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《东方法学》2016年第1期

[发布时间]:2016-2-1 17:16:15

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《东方法学》2016年第1期目录
 
论刑法学命题的妥当性                                                                         马荣春
对中日两国间商事纠纷解决的提案                                                     [日]梶田幸雄 著 王丹 译
论基于法律文书发生的不动产物权变动                                                 刘耀东
《刑事诉讼法》第50条欺骗性取证部分的学理解释                               蒋鹏飞
从绝对到相对:晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁及其启示           李冠煜
反思与规制:死刑适用方式选择中显性因素规范化研究                         查国防
法律应当如何保障行政权的有效行使                                                     沈福俊
TPP等区域贸易协定中TRIPs Plus条款对WTO成员的影响                      张伟君 
话语视角下的知识产权国际保护秩序:以ACTA立法进程为例                 杨  静
论主权投资的国家安全审查及我国的制度完善                                        李  军
“一带一路”战略中跨国法律协调机制前瞻                                               杨  冉
当前案例指导制度存在的若干问题及其完善                                           李相森
规律·规则·规制:论“以审判为中心”的制度建设                                      王文华
我国刑罚体系之适应性调整研究                                                              于  阳 
FOB卖方对承运人之诉权问题探究                                                         曲  佳
 
 
 
学术专论
 
 
论刑法学命题的妥当性
内容摘要:刑法学命题的妥当性对应其“精确性”或“正确性”而被提出。在理论学术意义上,刑法学命题的妥当性能够使我们正确对待刑法学理论的“片面深刻性”,能够使我们端正对待国外刑法理论的学术态度,能够净化“刑法学术生态”,能够促成“平等与尊重型刑事话语系统”并最终促成“刑法学术共同体”;在社会政治意义上,刑法学命题的妥当性能够通过其主张或方案的最普遍和最广泛的“可接受性”而使得刑法规范产生最普遍和最广泛的“规范有效性”,从而助益于转型期的社会和谐、稳定,并通过承载交往理性而助益于转型期的刑事法治建设。刑法学命题的妥当性是其形式层面的形式逻辑正确性和实质层面的生活实践适切性的复合体即“有机统一体”或“有机结合体”,而形式逻辑正确性和生活实践适切性有机构成了刑法学命题妥当性的界定标准。刑法学命题的妥当性排斥“瓦解”或“混淆”问题的“折中论”、“非此即彼”的“独断论”,也排斥专业或学科间的“照搬论”、“自封论”与“扭曲论”。最终,刑法学命题的妥当性事关刑法理论的兴衰和刑法实践的成效。
关 键 词:刑法学命题的妥当性  形式逻辑  学术心态  学术共同体
作    者:马荣春,扬州大学法学院教授,法学博士、博士后
 
对中日两国间商事纠纷解决的提案
内容摘要:随着中日企业之间经济贸易关系日益紧密,两国之间发生的商事纠纷也大幅增加。中日两国之间的商事纠纷:一方面,在中国的涉外仲裁机构提出的仲裁申请在日益增加;而另一方面,对JCAA提出调解申请的情况却非常少。另外,中国的涉外仲裁机构做出的判断在日本法院被承认和执行,而JCAA作出的判断在中国法院却被拒绝承认和执行。作为日本企业,没有充分的信赖感。因此,有必要重新研究中日之间共同解决商事纠纷的制度,建议在JCAA和CIETAC制定专门处理中日之间商事纠纷的中日调解规则,在两机构内设置临时的中日调解中心。为了维持中日企业之间在国际贸易上长期友好的贸易关系,调解比诉讼或仲裁更为合适。
关 键 词:商事纠纷  仲裁  调解
作    者:[日]梶田幸雄,日本丽泽大学法学院教授,法学博士,北京航空航天大学法学院兼任教授,华东政法大学信访制度比较研究中心兼任研究员
王丹,华东政法大学外语学院讲师,法学博士后
 
论基于法律文书发生的不动产物权变动
——以《物权法》第28条为中心
内容摘要:在人民法院作出的判决中,仅民事判决与刑事判决可直接导致物权变动的发生。行政判决因其是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价,判决本身并不直接涉及物权变动的问题,故不属于《物权法》第28条规定的“法律文书”。同时,民事判决中仅由人民法院基于实体法上之形成诉权而作出的形成判决可直接导致物权变动的发生,而不包括确认判决与给付判决。在我国民法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要包括撤销合同的判决、撤销债务人诈害债权行为的判决、撤销婚姻的判决、分割共有物的判决以及法院基于发包方诉请收回承包地而作出的土地承包经营权终止判决。
关 键 词:法律文书  形成判决  物权变动  强制执行
作    者:刘耀东,辽宁师范大学法学院副教授,法学博士
 
《刑事诉讼法》第50条欺骗性取证部分的学理解释
内容摘要:我国《刑事诉讼法》第50条严禁司法人员的欺骗性取证行为,但是有些学者会在研究欺骗性取证的合法性评价的问题时,对该规定予以否定或者架空。将《刑事诉讼法》第50条解释为刚性的法律规则,是导致这种现象发生的原因。《刑事诉讼法》第50条应被解释成对欺骗性取证予以概括禁止的法律原则,这样可以彰显国家的价值选择、更好地尊重司法经验,也有助于体现刑事诉讼法作为控权法的特性。对《刑事诉讼法》第50条作这种解释,可以为《刑事诉讼法》第151条、第54条的合理解释奠定基础。
关 键 词:欺骗性取证  刑事诉讼法  合法性评价法律原则
作    者:蒋鹏飞,安徽财经大学法学院副教授,法学博士
 
从绝对到相对:晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁及其启示
内容摘要:晚近德、日刑法理论经历了从绝对的报应刑论到相对的报应刑论直至新报应刑论的变化,三种报应刑理论倡导的量刑基准各有利弊。这对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。在刑罚目的论中,应当正确界定刑罚目的和刑罚本质、刑罚的正当化根据三者之间的关系,我国的刑罚目的是一般预防和特别预防;在量刑基准论中,应当处理好责任和预防、一般预防内部及其与特别预防的关系;在进行量刑规范化改革时,需要完善目前的量刑步骤和关注现行规范下死刑裁量基准的适用。
关 键 词:绝对的报应刑论  相对的报应刑论  新报应刑论  刑罚目的  量刑基准
作    者:李冠煜,华中师范大学法学院讲师,法学博士
 
反思与规制:死刑适用方式选择中显性因素规范化研究
内容摘要:在死刑裁量过程中,对犯罪人选择何种死刑适用方式,是由犯罪人实施的犯罪事实及相应证据决定的。根据对死刑判决书的解读,可以直观地绘制出基本的案件事实,而且这些案件事实是客观存在的,是可以认知的。死刑裁判书是整个司法活动的“精华”,详细、准确地记录了被告人实施犯罪、被害人被害的全过程,并对被告人的犯罪行为给予依法、恰当的惩罚,对被害人的被害给予最大限度的“抚慰”,是判断司法公正与否的主要依据。死刑适用方式选择中的显性因素 主要有两方面:其一是犯罪构成要件的显性因素,犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果;其二是犯罪情节。根据对样本分析,在审判实践中,死刑适用方式选择上还存在一些薄弱环节:犯罪原因的区分功能失效、犯罪手段的残忍程度失范、、犯罪结果的严重程度失衡,量刑情节调节功能发挥失常,情节的边界模糊、功能混乱、裁量随意。
关 键 词:死刑适用方式  显性因素  规范化 实证研究
作    者:查国防,西南政法大学博士研究生。
 
 
理论前沿
 
 
法律应当如何保障行政权的有效行使
——以《行政强制法》第44条和上海市拆除违法建筑规定为分析起点
内容摘要:《行政强制法》第44条关于强制拆除违法建筑的规定,使实践中违法建筑拆除工作陷入困境,与实践中拆除违法建筑的社会需求以及遏制违法建筑蔓延的要求产生矛盾。上海市《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》要求对在建违法建筑进行快速查处、快速拆除。法律应当对公民个体利益予以保护的同时,依法维护社会秩序和公共利益,实现两者之间的平衡。因此,要深化行政执法体制改革,法律就应当从提高行政效率的角度,积极保障行政权的有效行使。
关 键 词:行政强制法  拆除违法建筑  行政权有效行使
作    者:沈福俊,华东政法大学法律学院教授,博士生导师
 
TPP等区域贸易协定中TRIPs Plus条款对WTO成员的影响
内容摘要:发达国家为谋求维持和扩大知识产权的比较优势而实施的所谓“论坛转移”策略,选取阻力最小、最有利于达成高标准保护协定的谈判机制和场所,通过双边或者多边谈判机制和场所的选择和变化,不断推进知识产权国际保护水平的提高。但是,双边或区域性自由贸易或投资协定中的TRIPs Plus条款会自动向其他非协定成员国扩散的所谓“棘轮效应”,缺乏事实和法理依据。非双边或区域性协定成员国也没有国际义务向其他WTO成员提供TRIPs Plus标准的知识产权保护。不过,随着双边或区域协定的参与国不断增加,双边或区域性的协定网络越来越浓密,新的知识产权规则逐渐得到越来越多国家的认可,并最后转化为多边条约规则。需要冷静和客观地看待包括TRIPs Plus条款在内的TPP规则,不能简单地以恐惧或排斥的心态而采取对抗TPP的策略。在参与新一轮国际经济贸易规则的制定中,既要争取获得双边或区域贸易协定所带来的贸易优惠或其他好处,同时又能够维护知识产权制度所应秉持的激励保护创新与鼓励传播利用之间的平衡。
关 键 词:TRIPs Plus  TPP  国民待遇最惠国待遇棘轮效应
作    者:张伟君,同济大学法学院教授,法学博士
 
话语视角下的知识产权国际保护秩序:以ACTA立法进程为例
内容摘要:知识产权已成为20世纪中后期以降国际舞台最具利益纷争与政治争议的话题。话语视角能够促进知识产权国际保护研究的视域拓展,是研究知识产权国际保护论争与秩序的有效路径。话语既是权力结构的现实反映,又作为一种真实的拟制而成为知识产权复杂机制网络的介入力量,在塑造、影响制度身份与认同,促进机制的演进与重构方面起着能动作用。对ACTA立法进程的实证分析表明,话语作为一种非物质力量构建、影响知识产权国际保护秩序的生成。
关 键 词:语言分析  ACTA  知识产权国际保护机制民主商谈
作    者:杨静,同济大学法学院/知识产权学院博士研究生,云南财经大学法学院教授
 
论主权投资的国家安全审查及我国的制度完善
内容摘要:最近十年,主权投资已发展为国际投资的重要类型。由于主权投资的敏感身份,投资接受国担忧其成为“特洛伊木马”。因此,许多国家在其外资国家安全审查中对主权投资进行特别甄别。国际货币基金组织等国际组织制定了一些行为准则,如《圣地亚哥原则》,来规范主权投资,以消除其对国家安全的影响及非商业目的隐患。我国作为外资输入大国,外资国家安全审查法制中却缺少主权投资特别规则。基于我国主权投资较多的现状,对于外国主权投资特别审查必然引起对等待遇。可行的方案是在法律中明确对等原则,对我国主权投资实行特别审查的国家,对其主权投资实行对等的特别审查。
关 键 词:主权投资  国家安全  国家安全审查  主权财富基金
作    者:李军,华东政法大学法律学院博士研究生,山东建筑大学法政学院副教授
 
“一带一路”战略中跨国法律协调机制前瞻
内容摘要:跨国法律协调机制对“一带一路”战略有着重要意义。从国际经验来看,以欧盟为代表的超国家法律协调和以美澳互认双边条约为代表的双边或多边认可协议是跨国法律协调机制的主要做法。从制度设计来看,跨国法律协调以相互承认对方特定法律行为在本国的效力为核心,可以有效的促进国家之间商品和生产要素的自由流动,并从制度对接的角度提高区域一体化水平。在“一带一路”工程建设中的跨国法律协调机制,可以借鉴国际的成功经验以充分发挥制度优势,同时也需要根据实际情况调整具体的制度设计。
关 键 词:“一带一路”  相互认可  区域经济一体化跨国法律协调
作    者:杨冉,对外经济贸易大学法学院博士研究生
 
当前案例指导制度存在的若干问题及其完善
——以民国判例制度为参照
内容摘要:当前,我国案例指导制度已经确立,但在理论及操作层面仍存在一些问题。民国时期,大理院、最高法院先后发布了大量判例,进行了广泛的判例制度实践,形成了近代中国本土的判例制度。在案例指导制度权力依据上,应当正本清源,将具有典范意义的指导性案例作为司法解释权的行使方式之一;在指导性案例效力实现保障机制构建上应注重实效;完善指导性案例变更、废止程序;建立科学完善的指导性案例编纂、刊行制度。
关 键 词:民国  判例制度  案例指导制度指导性案例
作    者:李相森,南京大学法学院博士研究生。
 
 
司法改革
 
规律·规则·规制:论“以审判为中心”的制度建设
内容摘要:以审判为中心的制度建设必须符合“让审理者裁判、由裁判者负责”的司法规律。同时,需要一套切实可行、高屋建瓴、协调一致的规则,以及全面的动态规制。没有对司法规律的准确认识,制定出的规则与规制行动就难以保证准确的方向;即使认识到了司法规律的本质,也有强大意愿,如果缺乏规制的行动力,再好的规则也会沦为“纸上的法”。“规律·规则·规制”是将以审判为中心的主观意识化为客观行动的递进过程,只有相互结合才能稳健、有效、可行,从而促进公、检、律与法院的联动改革,实现司法正当程序、做到严格司法、公正司法,在此基础上兼顾效率。
关 键 词:规律  规则  规制  以审判为中心  制度建设
作    者:王文华,北京外国语大学法学院教授、博士后
 
 
青年论坛
 
 
我国刑罚体系之适应性调整研究
内容摘要:刑罚体系的概念蕴含了刑罚种类和刑罚结构两个基本要素。我国刑罚种类设置存在刑种数量偏少、设置过于简单、刑罚个别化严重缺失、灵活性明显不足等现实问题,需要分别从个别化与社会化的刑罚发展趋势对刑罚种类进行适度拓展。刑罚个别化要求摒弃传统“刑罚”观念,并在此基础上适度增设附加刑。刑罚社会化则强调要广泛适用“社区刑罚”,并进一步凸显刑罚个别化、刑种多样性以及行刑的社会化。而针对我国刑罚结构存在的生刑与死刑的比例失当、刑度脱节、个别刑种适用率低等突出问题,需要对“死刑过重,生刑过轻”观点进行重新审视,注重无期徒刑与死刑间的衔接,逐步完善管制刑和罚金刑的适用,并以此契合对刑罚结构进行的相关适应性调整。
关 键 词:刑罚种类  刑罚个别化  刑罚社会化刑罚结构  刑罚适应性
作    者:于阳,天津社会科学院法学研究所副研究员、法学博士。
 
FOB卖方对承运人之诉权问题探究
内容摘要:海上货物运输法中的诉权与民事诉讼法理论中的诉权的内涵并不完全相同。FOB卖方对承运人的诉权问题是海上货物运输法下货方诉权问题中最易被忽略的部分。结合FOB卖方在不同海上货物运输公约中的法律地位,分析FOB卖方对承运人的诉权,即针对承运人违反运输合同对其造成损害的索赔请求权,认为可转让运输单证之下,在运输单证上被记载为托运人,和持有运输单证,若两个因素兼而有之,则FOB卖方享有诉权的基础最为稳固;若意欲欠缺其中一个因素,那么持有运输单证为必要条件不得欠缺,而被记载为托运人在《鹿特丹规则》下为必要条件不得欠缺,在《汉堡规则》下为非必要条件可以欠缺。在FOB卖方享有对承运人诉权的前提下,作为合同托运人的买方之诉权必然受到限制,以防承运人遭遇双重索赔。
关 键 词:诉权  FOB卖方  承运人  鹿特丹规则
作    者:曲佳,辽宁师范大学法学院讲师,法学博士

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