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《东方法学》2016年第2期

[发布时间]:2016-4-11 16:16:39

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《东方法学》2016年第2期目录
学术专论
论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非                          李  翔  
论产品设计缺陷及其判定                                                  冉克平
商标法售后混淆规则适用范围之反思与界定                      姚鹤徽
精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判               瞿灵敏
理论前沿
风险回应型的金融法和金融规制                                        沈  伟
对我国上市公司“双核心监督机制”的反思                           高旭军
传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定                           毛玲玲 
不动产犯罪的刑法困境与出路                                            李  森
劳动规章制度法律性质“软法解释论”之提出及证成             覃甫政
司法改革
法官德性是法治之力量                                                       王  申 
论行政强制措施的检察监督                                                王春业
域外之窗
基于DCFR和PECL框架下长期合同调整研究                       朱永永 
青年论坛
刑事职业禁止的定性与适用                                                  闪  辉 
担保性房屋买卖合同法律性质之探析                                    张海鹏
 
 
学术专论
 
 
论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非
内容摘要:我国《刑法》第13条“但书”的规定,只是立法者给自己的“宣言”,不具有司法适用的价值。立法者在制定刑法分则条文时,已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内,发挥出罪机制都难以作到理论自洽。“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用,动摇了罪刑法定原则的根基,增加了司法上的恣意性,放任了司法人员“粗犷化”的办案思维,不利于“精细化”刑法思维方式的养成。当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。
关键词:立法  但书  司法化  出罪
作  者:李翔,华东政法大学法律学院教授、法学博士
 
论产品设计缺陷及其限判定
内容摘要:现阶段,我国有关产品设计缺陷的案件逐渐增多,并成为判断产品责任的疑难问题。针对产品设计缺陷案件,应当适用过失责任原则,以改变产品责任一律适用严格责任归责原则的局面。我国现行法规定的不合理危险与国家标准、行业标准不足以适应产品设计缺陷案件的要求、司法实践中的认定欠缺说服力,可以借鉴“风险—效用”标准予以完善。在运用“风险—效用”规则时,受害人原则上应该提供缺陷产品的“替代性设计”,并由法院对该替代设计的边际收益与边际成本予以权衡,以此作为认定产品设计是否具有“不合理危险”的具体标准。
关键词:设计缺陷  严格责任  风险—效用  合理替代设计  过失责任  不合理危险
作  者:冉克平,华中科技大学法学院副教授,博士后
 
商标法售后混淆规则适用范围之反思与界定
内容摘要:售后混淆是商标法防范的一种新型混淆形态,指消费者不会对商品的来源发生混淆,但是在消费者购买之后,旁观者或一般社会公众在看到消费者购买的商品上与商标权人商标相同或近似的标识时会发生的混淆。目前售后混淆规则中旁观者的范围过于宽泛。在适用售后混淆规则时,应当对售后混淆所针对的旁观者进行进一步界定,归纳出那些确实极有可能造成相关消费者混淆,并对商标权人权益构成损害的行为,将之纳入售后混淆规则的调整范围。因售后混淆而导致商标权人商品稀缺、高贵或上层的形象受到损害,属于商标淡化的问题,不属于商标混淆的问题,与售后混淆毫无关系。
关键词:混淆  售后混淆  消费者  商标侵权
作  者:姚鹤徽,湖南师范大学学院讲师,法学博士
 
精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判
内容摘要:作为大陆法系固有的民事责任,精神损害赔偿可以追溯到罗马法上的“侵辱之诉”,大陆法系各国的惩罚性赔偿制度均是从普通法进行法律移植的产物。源于普通法的惩罚性赔偿一经移植到大陆法系,便与精神损害赔偿发生了制度上的分野,不再具有对精神损害的补偿功能。试图通过论证惩罚性赔偿的补偿性来为惩罚性赔偿制度在大陆法系的构建提供正当化基础和通过发掘精神损害的惩罚性以培育“本土威慑”的观点都不值赞同。惩罚性赔偿与精神损害赔偿的性质、功能均不相同,两者可以在同一案件中一并适用。侵权与违约竞合案件中的违约精神损害可通过违约之诉进行救济;以精神享受为目的的合同中的违约精神损害属于履行利益的损失,应通过违约之诉予以救济。现行法上的惩罚性赔偿已经超出了《侵权责任法》规定的产品侵权领域并扩张至合同法领域,建议未来民法典应设置惩罚性赔偿的一般条款并将其置于债的总则性部分。
关键词:精神损害赔偿的惩罚性  惩罚性赔偿的补偿性违约精神损害
作  者:瞿灵敏,山东大学法学院博士研究生
 
 
理论前沿
 
 
风险回应型的金融法和金融规制
内容摘要:以中国金融监管体制及金融体系予以国际层面的研究,以人民币加入SDR为例来诠释中国导向下的国际经验嬗变问题;以中国叫停“熔断机制”为例诠释中国导向下的国际经验转化问题。以中国金融监管体制的内容作为开展国内层面研究的对象,金融市场是决定中国经济继续中高速发展的重要基础设施。金融监管当局经常混淆管制和监管的界限,习惯于事前管制,而忽视事中或事后监管。金融监管必须回应市场,形成风险应对型的监管格局。金融市场的整体性、金融资源的流动性急需克服监管模式的部门化和碎片化,在机制设计方面注重信息均衡和有效激励,注重金融消费者保护和防范系统性风险两个方面,避免机构监管的板块化,加强中国人民银行作为最后贷款人的作用,明确承担宏观审慎职能。
关键词:特别提款权(SDR)——熔断机制中国金融监管体制  金融市场
作  者:沈伟,上海交通大学法学院教授、博士生导师,上海高校东方学者特聘教授
 
对我国上市公司“双核心监督机制”的反思
内容摘要:我国上市公司普遍建立了以监事会和独立董事为内部监督主体的“双核心监督机制”。但我国的“双核心监督机制”基本上没有实现其立法目的。其主要原因是监事会和独立董事没有充分的独立性,也无法有效行使相应的法律监督权。改革的措施是在我国《公司法》中同时规定以监事会和独立董事为核心的两种监督模式,并赋予上市公司自行选择其中之一的权利。同时,我们应该针对导致现有监督机制失效的原因采取相应的改革措施。从监事会的监督功效方面而言,应扩大监事会的人数规模;完善监事会的人员结构;授予监事会更多职权;强化监事的法律责任。从独立董事的监督功效方面而言,应采取保障独立董事独立性的措施;健全保险制度。
关键词:上市公司  监事会  独立董事 双核心监督机制
作  者:高旭军,同济大学法学院教授、博士生导师
 
传播淫秽物品罪中的“传播”行为的性质认定
内容摘要:传播淫秽物品罪罪状中的“传播”,是指构成要件行为类型,不是具体、单一的动作,如果行为符合实现信息分享(共享)这一“传播”的核心语义,仍在本义范围之内。司法解释中的“明知”不是犯罪构成的主观要件,而是行为要件的主观要素内容,是“中立”的网络业务经营活动与构罪的“传播”行为区分的依据。不作为犯罪理论不能为“快播案”控罪提供理论支撑。以不作为犯罪理论作入罪分析,其逻辑路径会陷入“不作为义务来源问题”的泥淖。“技术中立”论断与“构成犯罪”结论不存在排他关系。“技术中立”论断是成立的,但当技术附加了对象、目的等条件时,技术的“中立性”将不再保持。所谓“技术中立的帮助行为”,在现行理论和立法下完全可以成为共同犯罪行为,或者已经通过立法分则化为实行行为。另外,“严重的社会危害性”判断应以“规范”为依据,规范的变更只能以修法方式进行,而不能寻求个案突破。
关键词:快播案  传播行为  技术中立  不作为犯罪  共同犯罪
作  者:毛玲玲,华东政法大学法律学院教授,法学博士
 
不动产犯罪的刑法困境与出路
内容摘要:实践中,经常发生的侵占不动产的违法行为主要包括两种类型:一是强占他人不动产的行为;二是通过非法手段将他人不动产转卖的行为。对于这类违法行为,并不适用抢劫罪、盗窃罪或是侵占罪的有关规定,但有可能构成诈骗罪以及敲诈勒索罪。而其中最为严重的利用暴力、胁迫等手段强占他人不动产的行为亦不能通过非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪等罪名的适用做到罚当其罪。因此,借鉴其他国家和地区的相关刑法规定,在我国刑事立法中增设侵占不动产罪作为特殊的抢劫罪具有必要性和可行性。
关键词:不动产  犯罪构成  财产犯罪  侵占不动产罪
作  者:李森,西藏民族大学法学院讲师
 
劳动规章制度法律性质“软法解释论”之提出及证成
内容摘要:梳理我国关于劳动规章制度研究的文献,学界主要围绕七个问题展开讨论和争论,是为劳动规章制度研究“七问”。解决“七问”的关键在于其中劳动规章制度法律性质的答案。现有关于劳动规章制度法律性质的几种学说,对劳动规章制度的不同方面具有解释力,但仍需在提炼各说共识的基础上,从新的研究视角进行解释,才能整合既有学说的优点,弥补其理论上的缺憾,进而发挥对司法实践的指引作用。归纳劳动规章制度法律性质各说的优点,其共识性基础在于合意作为劳动规章制度的效力基础、维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利作为劳动规章制度的二元目标、效率与公平的平衡作为劳动规章制度的价值追求。在此基础上,软法理论可以对各说的缺憾进行理论上的补足解释,最终形成了关于劳动规章制度法律性质的软法解释论观点。最后,软法解释论对开篇归纳的七个主要问题,均能作出比较明确的回应。
关键词:劳动规章制度  法律性质  软法  解释论
作  者:覃甫政,北京大学法学院博士研究生
 
 
司法改革
 
 
法官德性是法治之力量
内容摘要:我们对法官职业伦理的关注的不是规范,而是规范的理由。法官德性是保持法官诚信与司法清廉的品性。司法倘若没有伦理标准,司法的任何活动都不会存立。法官道德律具有独一无二的内在性和无条件的价值,且仅以法官为体现。法官令人敬畏的身份和地位就是保持清廉与诚信的品性。因为正义的理念促使法官自己觉得有义务根据清廉与诚信的要求行事。司法廉洁是决定法官道德建设成效的关键因素,是从司法整体秩序出发对法官素质与内在修养的考量。我们的司法需要一个崭新的法官道德秩序。遵循法官道德法则的意向是出自于法官的司法义务而不是出自法官的自愿与好感,而法官能够处于其中的那种道德状况,其实就是法官德性,也就是法官司法中的道德意向。法官德性的真正力量就是法官道德法则的强制。既然法官道德制度建设的目的是孕育正义美德,并由此遏制与正义美德不相容的愿望与抱负,那么我国法官德性建设的理想正义观就能进一步地完善起来。
关键词:司法伦理  法官道德  伦理建构  法治力量
作  者:王申,华东政法大学法学编辑部研究员
 
论行政强制措施的检察监督
内容摘要:出于对从公民人身权、财产权保护的需要,应当对“行政强制措施”的含义作较广意义的理解,不仅包括《行政强制法》所规定的行政强制措施,还包括不适用《行政强制法》的行政强制措施,以及与行政强制措施关系密切的其他强制行为。鉴于行政强制措施实施主体的复杂性和多层次性,以及行政强制措施本身的强制性和限权性等特点,加强对其监督非常必要。而由于检察机关是《宪法》和法律明确赋权的国家法律监督机关,再加上检察机关自身特有的优势,由检察机关加强对行政强制措施进行监督具有现实的可行性。当下,应完善检察机关监督方式,健全监督程序,要加强专门监督机构增设和监督人员配备以及完善相关法律法规等保障措施,将检察机关对行政强制措施的监督落到实处。
关键词:行政强制措施  检察监督公民的人身权和财产权  司法监督制度
作  者:王春业,河海大学法学院教授、法学博士后
 
 
域外之窗
 
 
基于DCFR和PECL框架下长期合同调整研究
内容摘要:随着市场经济发展和国际化程度的提高,在大型企业供应合同、采购合同和工程建设合同等实践应用环节,长期合同在企业中运用的数量和经济占比总量逐渐增加。长期合同的长期性和不可预见性导致合同双方对未来履约过程中可能发生的各种事项不能进行准确预估,存在对原有合同约定条款需进行再次磋商和调整的环节。在欧洲示范民法典草案和欧洲合同法原则框架下,以长期合同主要条款调整和次要条款调整视角展开研究,从欧洲示范民法典草案下按照以行为体为中心的默示条款、以交易为中心的条款、长期合同的终止和欧洲示范民法典草案特殊部分的目的等四个方面进行阐述,并列举服务合同、保险合同、商事代理、特许经营及经销合同等对欧洲示范民法典草案相关的默示规则方法运行的方式,对基于欧洲示范民法典草案和欧洲合同法原则框架下的我国长期合同调整研究给予借鉴和参考,以期对长期合同的调整和保护给予相应的对策补充和法律完善。
关键词:欧洲示范民法典草案  欧洲合同法原则  长期合同  合同调整
作  者:朱永永,西南政法大学民商法学院博士研究生,重庆第二师范学院经济与工商管理系副教授
 
 
青年论坛
 
 
刑事职业禁止的定性与适用
内容摘要:明确刑事职业禁止的保安处分属性有助于扭转我国当下对刑事处遇措施的定位偏差。承认刑事职业禁止是保安处分,但主张其具有资格刑属性的,是隐形资格刑论。刑事职业禁止不具有资格刑属性。适用刑事职业禁止需要判断保安处分必要性与职业禁止可行性。《刑法修正案(九)》第1条中,征表“预防再犯罪需要”的“犯罪情况”是保安处分必要性判断,而“利用职业便利或违反职业要求的特定义务”,第三款、第一款中的“可以”分别代表合目的性、必要性、合比例性,共同构成职业禁止可行性判断。
关键词:职业禁止  保安处分  法律属性  适用要件
作  者:闪辉,清华大学法学院博士研究生
 
担保性房屋买卖合同法律性质之探析
内容摘要:民间借贷中,当事人常以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保。这类担保性房屋买卖合同既不是让与担保、后让与担保或不动产抵押,也不是附条件的买卖合同或代物清偿合意,而是一种附条件的代物清偿预约。此类代物清偿预约应受《物权法》中流押(质)条款禁止性规定的控制,以处分清算为实现方式。《民间借贷司法解释》第24条并未将担保性房屋买卖合同认定为让与担保或无效合同,应从代物清偿预约视角进行理解和适用。代物清偿预约与流押(质)条款在本质上具有一致性,应受流押(质)禁令的控制。与流押(质)条款不影响担保合同整体的效力一样,代物清偿预约也无需因流押(质)禁令而整体无效,只要增加一个清算环节即可。
关键词:让与担保  后让与担保  不动产抵押  代物清偿预约  非典型担保
作  者:张海鹏,西南政法大学民商法学院博士研究生

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