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《东方法学》2016年第3期

[发布时间]:2016-5-23 16:37:52

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《东方法学》2016年第3期目录
学术专论
犯罪论体系的甄别:人权性、构造性与统领性                 马荣春
案例指导的激励方式:从推荐到适用                               孙光宁
反垄断法下价格歧视之竞争损害分析                                刘廷涛
公物利用性质的反思与重塑                                             梁君瑜
并存的债务承担之认定                                                    朱奕奕
理论前沿                   
我国个人信息立法保护实证研究                                       王秀哲
持有型犯罪的正当性根据及其适用                                   陈洪兵
单位证明制度:法理基础转换与制度重构                        周成泓
论我国食品安全风险交流制度的完善                               姚国艳
罪刑法定视野下刑法的扩张与克制                                   庄乾龙
基于“关系紧密群体理论”的金融调解制度研究                   罗慧明
论刑事判决说理的“私人订制”                                           周芳芳
司法改革
专业法官会议运行机制“仪式化”色彩之反思                       杨丽娟
域外之窗
裁判员裁判与“同种犯罪的量刑倾向”                                 李冠煜
青年论坛
债权性占有“对抗效力”的法理分析                                      叶  涛
 
 
学术专论
 
 
犯罪论体系的甄别:人权性、构造性与统领性
——兼评刘艳红教授的《实质犯罪论》
内容摘要:以往的犯罪论体系之争因缺乏明确的标准意识而基本上停留在为争论而争论的状态。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡使得犯罪论体系问题糅合了刑法学价值论、刑法学方法论和刑法学本体论,且将分别属于刑法学价值论、刑法学方法论和刑法学本体论的人权性标准、构造性标准和统领性标准作为甄别犯罪论体系的三个标准。其中,人权性标准得自罪刑法定原则时代刑法价值的应然立场;构造性标准得自传统四要件体系的危害和三阶层体系的不足;统领性标准则得自犯罪论体系对刑法学犯罪论本体问题的纵深展开。而正是人权性标准、构造性标准和统领性标准在层层决定和反向强化之中烘托出实质二阶层体系的相对优势或更为可取性。但是,关注《实质犯罪论》中犯罪论体系甄别标准问题的意义,或许大于其所提倡的实质二阶层体系本身。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡指明了中国刑法学研究范式转型的意义与方向。
关 键 词:犯罪论体系  实质犯罪论  人权性   构造性  统领性
作    者:马荣春,扬州大学法学院教授,法学博士后。
 
案例指导的激励方式:从推荐到适用
内容摘要:案例指导制度被寄予厚望,但是,其在司法实践中并没有产生直接的普遍影响。造成这一情况的原因之一就是在激励方式上有所欠缺,这在指导性案例从推荐阶段到适用阶段的过程中都有所体现。在适用阶段,在疑难案件中形成实体结论以及案例指导实施细则的程序要求,都是推动法官参照指导性案例的重要原因;由于审判中的路径依赖以及细则出台时间较短等原因,这些有利因素尚未显现其效果。要完善案例指导的激励方式,需要多方面的共同努力:最高人民法院应当提升指导性案例的正式效力,地方高级人民法院应当强调推荐指导性案例的质量而非数量,法官个人应当积极研习指导性案例并敢于在裁判文书中直接援引,在正式制度中应当积极引入律师等力量共同推动指导性案例的适用。如果能够出现直接引用指导性案例的案件,那么,其示范效应和扩散效果对于真正发挥案例指导的实践价值是十分有益的。
关 键 词:指导性案例  激励方式  疑难案件   法律方法论  最高人民法院
作    者:孙光宁,山东大学威海校区法学院副教授,法学博士
 
反垄断法下价格歧视之竞争损害分析
内容摘要:反垄断法对价格歧视行为规制的核心要件是竞争损害。竞争损害因竞争主体不同而不同。在一线竞争下,美国反垄断法司法实践对竞争损害的评价与经济学结论一致,欧盟反垄断法理论及欧盟委员会指南虽肯定竞争损害适用经济效率标准,但欧盟法院未能真正践行。在二线竞争下,美国反垄断法理论对竞争损害的评价与经济学结论已趋合一致,司法实践也大为缩小两者的差距,而欧盟司法实践仍使两者分离。我国司法实践应借鉴美国与欧盟反垄断法竞争损害认定的经济效率基础,舍弃法律形式主义保护竞争者的弊端。
关 键 词:反垄断法  价格歧视  竞争损害  经济效率
作    者:刘廷涛,宜春学院政法学院讲师、法学博士
 
公物利用性质的反思与重塑
——基于利益属性对应权利(力)性质的分析
内容摘要:公物系行政主体履行职务的重要手段,以积极姿态保障公物供给及利用是构建服务型政府的题中之义。正确认识公物利用性质直接关涉给付行政理念的贯彻、司法救济渠道的开启与公物利用主体的纠偏。由于对公物利用性质的研究呈现出严重的“路径依赖”现象,依附于交叉重叠的公物利用类型来开展公物利用性质探讨的现有研究范式,已使学界对公物利用性质之认识陷入分歧与混乱。亟待通过研究范式的革新突出重围,即借助利益属性与权利(力)性质之对应关系,揭示公物利用以个人公法利益为目的导向,进而重塑其主观公权利性质。如此,将有助于避让以反射利益构筑的司法救济藩篱、整治权力寻租的观念积弊、丰富公物给付的当代意涵,从而使服务型政府更接近其本意。
关 键 词:公物利用  路径依赖  目的导向   个人公法利益  主观公权利
作    者:梁君瑜,武汉大学法学院博士研究生
 
并存的债务承担之认定
——以其与保证之区分为讨论核心
内容摘要:保证与并存的债务承担具有担保债权相似之表象,然究其本质,两者具有不同之机理。保证债务附从于主债务而存在,保证人仅于主债务履行期届满后始补充性地承担债务;承担人在承担债务后获得独立债务人之地位,其与原债务人承担连带债务。两者在债务属性、债务存续期间、抗辩事由援引及债务移转等方面大相径庭,保证债务轻于承担人债务,故在两者之认定上甚具实益。适用保证抑或并存的债务承担之规定,应依照以下规则:当事人有约定从其约定;无约定或约定不明时,应以对价给付利益为认定标准;若无对价给付利益时,应区分一般民事行为与商事行为而分别判断。
关 键 词:并存的债务承担  新债务负担行为  保证从行为  对价给付利益
作    者:朱奕奕,华东政法大学法律学院博士研究生
 
 
理论前沿
 
 
我国个人信息立法保护实证研究
内容摘要:在信息化社会快速发展中,我国个人信息的立法保护走了一条消极应对现实需要的发展之路,总体上表现为分散立法保护的样态,但是在征信业和网络个人信息保护方面已有专门的立法努力。结合个人信息分散立法保护的现有规定和内容,个人信息立法完善需明确个人信息界定、信息主体权利、保护原则、法律责任等基本问题并选择合适的立法模式。由于个人信息保护技术标准对个人信息立法保护进行了基本内容方面的弥补,可以发挥最低标准立法替代作用,在此基础上,应完善已有的行业规制和网络领域保护立法,并尽快制定限制政府权力的专门立法。
关 键 词:个人信息  分散立法  技术标准规制与限制  专门立法
作    者:王秀哲,山东工商学院法学院教授,法学博士
 
持有型犯罪的正当性根据及其适用
内容摘要:持有型犯罪的正当性根据在于,国家出于对重大公共利益的保护而作出的一种可反驳的立法推定,不是举证责任倒置,而是证明事项的变更。之所以不处罚购买、吸食毒品的行为,是因为行为人自己是被害人,因而处罚为自己吸食而持有一定量毒品的行为,系变相处罚吸毒行为,而有违罪刑法定原则;代购毒品者因不是被害人,无论其是否牟利,均应以贩卖毒品罪共犯论处;能够查明来源或去向的,非法持有的立法推定即被推翻,应排除持有型犯罪的适用,而以来源或去向性罪名定罪处罚(包括预备、未遂);主动交待的,能够成立来源、去向性犯罪或持有型犯罪本身的自首;巨额财产来源不明罪难以成立共犯;事后查明真实来源的,应当撤销原持有型犯罪的判决。
关 键 词:持有型犯罪  贩卖毒品罪  巨额财产来源不明罪  自首  共犯
作    者:陈洪兵,南京师范大学法学院教授,法学博士
 
单位证明制度:法理基础转换与制度重构
——以民事诉讼为视角
内容摘要:作为一项内生型制度,单位证明制度虽然有着旺盛的生命力,但却被多种理由反对,产生这种现象的主要原因在于人们对该制度法理基础的认识存在偏误。单位不得作为证人的原因主要在于功利而非逻辑,由此产生的制度间隙在大陆法系主要是通过嘱托调查制度来填补的。该制度所实现的功能与我国的单位证明制度类似,故而可以作为我国重塑单位证明制度的模板。因此,单位证明制度的法理基础应转换为言辞原则的变通、自由证明、证据自由以及当事人证明权的保障。重构单位证明制度首先应当将单位证明定位为简易、特殊的证据方法,然后从受托单位的要求及其应答义务、调查的客体、调查的程序以及诉讼费用等几个方面进行制度构建。
关 键 词:单位证明制度  嘱托调查制度  言辞原则自由证明  证明权
作    者:周成泓,广东财经大学法学院副教授,法学博士
 
论我国食品安全风险交流制度的完善
——兼议《食品安全法》第23条
内容摘要:食品安全风险交流制度是我国修订后的《食品安全法》新确立的一项制度,这既是对国际成功食品安全治理经验的借鉴,也是食品安全风险管理、社会共治原则的具体体现。但是,这一制度的落实还需要更为完备的规范设计和更为积极的实践探索。食品安全风险交流规范性文件制定和实践中需要注意几个问题:一是明确食品安全风险交流的内涵,丰富风险交流的内容;二是扩大风险交流主体,赋予不同主体平等的交流地位;三是注重风险交流的及时性,突出交流方法的针对性;四是强调风险交流的互动性;五是充分发挥媒体在风险交流中的积极作用。
关 键 词:食品  风险  风险交流  风险认知
作    者:姚国艳,中国法学会法律信息部副研究员,法学博士后
 
罪刑法定视野下刑法的扩张与克制
——以《刑法修正案(九)》为视角的分析
内容摘要:《刑法修正案(九)》(以下简称“修正案”)废除9个罪名死刑,并细化现有部分刑法条文,彰显了罪刑法定原则中的明确性与人道性精神。“修正案”通过增设罪名与修改现有罪名构成要件方式对现有刑法进行了较大幅度的扩张,同时“修正案”借助“从宽处理规定”及“较低的法定刑配置”保持刑法的克制。但总体上,“修正案”克制途径单一,扩张趋势明显。未来立法有必要在无被害人犯罪及未成年人犯罪方面强化刑法克制情绪,提高非犯罪化、非刑罚化在刑法发展中的比例。
关 键 词:罪刑法定  刑法修正案九  补充性原则   必要性原则
作    者:庄乾龙,北京林业大学人文社会科学学院法律系讲师,法学博士后
 
基于“关系紧密群体理论”的金融调解制度研究
——以行业协会为主导的路径选择
内容摘要:随着金融创新日益活跃,单一的司法救济程序难以满足主体多元化和利益冲突多元化的需要,目前“大调解模式”的功能与定位与金融调解的功能与定位不相容。通过梳理当代中国金融调解的实践,借鉴域外经验,基于“关系紧密群体理论”提出:金融调解制度创新的方向是构建“权利交易市场建造者”。行业协会作为连接“关系紧密群体”的中介机构,可以成为“权利交易市场的建造者”。以行业协会为独立的调解主体模式取代目前以法院为主体的诉调对接模式,促成金融调解制度的现代转型。
关 键 词:金融调解  关系紧密群体理论  调解主体制度  行业调解效力
作    者:罗慧明,华东政法大学经济法学院博士研究生
 
论刑事判决说理的“私人订制”
——从一份“伟大”的判决书说起
内容摘要:判决说理已实现繁简分流,但复杂刑事案件判决说理模式依然援用固定格式填充说理,经常出现有法无情、法官粗暴说理的现象,这种“行政式”的说理方式与裁判说理的开放性、建构性特征不符。于德水案判决书突破判决书的传统模式,法官以自己长期积累的审判经验,根据案件特点作出符合其价值判断和逻辑规律的订制式说理模式为传统说理难题指出了解困途径。可见,司法正义不仅是被平等地对待,更应被法官认真、充满人文情怀地平等对待。人文说理模式可以成为复杂案件裁判说理的新尝试。
关 键 词:判决书  人文式说理  规训  司法文明
作    者:周芳芳,吉林大学理论法学研究中心博士研究生
 
 
司法改革
 
 
专业法官会议运行机制“仪式化”色彩之反思
内容摘要:自专业法官会议问世以来,这一制度在具体的运行过程中呈现出明显的仪式化色彩,即重形式轻实质,重形象轻实效。简言之,过于注重制度运行的仪式性,而忽视了其精义。这种追求形式大于实质的现象,是忽略先有经验的表现,亦是对现状顾虑的缺失,是不符合我国司法实践与司法规律的。在此分析的基础上,对于专业法官会议的运行机制,建议以“简化模式”为基础,并根据案情的严重、复杂程度具体问题具体分析,以保障专业法官会议真正落地,成为接地气的一种制度存在。
关 键 词:专业法官会议  运行机制  仪式化立案登记制
作    者:杨丽娟,武汉大学法学院博士研究生
 
 
域外之窗
 
 
裁判员裁判与“同种犯罪的量刑倾向”
——以最高裁平成26年7月24日判决为契机
内容摘要:在裁判员裁判过程中,如何考虑“同种犯罪的量刑倾向”是一个重要问题。通过研究日本最高裁判所平成26年7月24日判决可以发现,量刑倾向在一定范围内具有事实上的约束力;如果要脱离量刑倾向,必须提供“具体的、有说服力的根据”;这种根据不仅包括特别的量刑情节,而且包括它们的评价方法;量刑倾向既可能在从重方向上偏离,也可能在从轻方向上偏离。为了实现量刑的行为责任主义,应当重视“同种犯罪的量刑倾向”内容本身的精细化。这既有利于量刑的形式公平,也有利于量刑的实质公平。
关 键 词:裁判员裁判  同种犯罪的量刑倾向  约束力   具体的、有说服力的根据  量刑的行为责任主义
作    者:(日)城下裕二,日本北海道大学大学院法学研究科教授,法学博士;李冠煜,华中师范大学法学院讲师,法学博士
 
 
青年论坛
 
 
债权性占有“对抗效力”的法理分析
内容摘要:基于债权而占有动产或者不动产的现象被称之为“债权性占有”。基于债权而占有债务人之动产、不动产时,债务人无权请求债权人返还。当债务人以指示交付的方式将被债权人占有的动产所有权转让给第三人后,债权人仍可基于对债务人的债权阻却第三人对该动产的返还请求。其理由是,该第三人对债权性占有人既享有物权法上的原物返还请求权,又享有债权法上的返还请求权,该第三人行使物权请求权的,债权性占有人有权以对抗该动产原所有人的抗辩事由对抗该第三人。其理论依据是,当该第三人之物权请求权和债权请求权两个权利并存时,应参考“请求权相互影响说”之请求权竞合之理论赋予效力。承租人基于“买卖不破租赁”的规则“对抗”租赁物之买受人的依据是,基于“居者有其屋”的立法政策所确立的出租人债权债务法定概括移转规则。
关 键 词:债权性占有  对抗性  债的保持力   请求权竞合相互影响说
作    者:叶涛,浙江警察学院讲师,华东政法大学法律学院博士研究生

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