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《东方法学》2016年第4期

[发布时间]:2016-7-22 11:00:50

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《东方法学》2016年第4期目录
学术专论
70年期满自动续期后的住宅建设用地使用权                       杨立新
究竟何谓“共同关系”                                                            李锡鹤
欺诈性抚养的认定及其侵权赔偿责任研究                           吴国平
医疗资源配置不均衡对医疗过失认定的影响                        于佳佳
理论前沿
虚假诉讼行为入罪初探                                                        王志亮 
政府对公共场所群众自发聚集活动的安全注意义务               李  磊
存续力理论视野下的信赖利益保护原则                                蒋成旭
论商事裁判的法律经济学分析进路                                        詹  巍 
司法改革
浅谈司改背景下检察委员会的适度司法化                            张少林 
以审判为中心背景下侦诉关系的改革                                   谢小剑 
专题笔谈
法家的类型学考察                                                               喻  中
近代新法家的法治主义思想建构及其时代功用                     魏治勋 
新“法家三期说”的理论阐述                                                  钱锦宇
域外之窗
美国环境集团诉讼的分析与借鉴                                          杨严炎
青年论坛
从出土《田律》看秦汉法制的变革                                       张  娜
侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较                        于雪锋
 
 
学术专论
 
 
70年期满自动续期后的住宅建设用地使用权
内容摘要:70年的住宅建设用地使用权期间届满,经过自动续期,该权利成为永久性用益物权。设置永久性住宅建设用地使用权,是保障公民依据《宪法》规定享有的住宅权,并使其安居乐业之必须,与国有土地所有权的行使并不冲突。业主作为住宅建设用地使用权人,是通过签订和履行《商品房买卖合同》而在取得房屋所有权的同时,取得了住宅建设用地使用权,并且同时取得了与政府之间的《建设用地使用权出让合同》的当事人地位,享有相应的债权并负有相应的债务。住宅建设用地使用权人享有对相应的国有土地的使用收益权、相邻权、物权请求权以及处分权,负有依照使用目的使用国有土地的义务,并应在70年期间内负担出让金的交纳义务,70年后负有缴纳相应税金的义务。
关 键 词:住宅建设用地使用权  用益物权  自动续期 永久性
作    者:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师。
 
究竟何谓“共同关系”
——再论按份共有与共同共有之区别
内容摘要:民法共有指法律上未分割之物归属复数主体,各成员对共有物特定份额享有所有权,共有对象非所有权,乃所有物,实质上是所有物价值。财产可以共有,权利不能共有。按份共有中,各成员可在本共有关系存续期间处分份额,共同共有则否,民法必须区分两者。在特殊情况下,因复数共有物发生之按份共有中,各成员对个别共有物之份额处分有法律障碍,但可在本共有关系存续期间排除,非共同共有。按份共有不含身份关系,或虽含身份关系,不发生作用,为纯粹财产关系,表现共有份额,计量出资和劳务。共同共有含身份关系,实即家庭成员间发生最高信赖关系,各共有人达成或推定达成协议,互不主张份额,共有份额不表现,不计量出资和劳务,身份关系掩盖财产关系。
关 键 词:共有  按份共有  共同共有  共同关系
作    者:李锡鹤,华东政法大学法律学院教授。
 
欺诈性抚养的认定及其侵权赔偿责任研究
内容摘要:欺诈性抚养是一种侵犯人格尊严的民事侵权行为,目前由于法律规定的缺失,人们对此类案件如何定性与处理存在争议和分歧。面对日益增多的欺诈性抚养纠纷,我们一方面要从理论上进行研究,包括欺诈性抚养关系特征和性质的认定、侵权赔偿责任的构成要件、范围和形式等内容,提出对欺诈性抚养进行法律救济的理论依据;另一方面要进一步完善相关立法,为人民法院正确及时审理欺诈性抚养纠纷案件,保护当事人的合法权益提供有力的法律武器。在相关立法修订完善之前,人民法院可以根据我国《侵权责任法》及相关司法解释的精神和侵权损害赔偿说的理论来指导具体案件的审理工作,将案件作为损害赔偿纠纷来处理。当事人如果还主张精神损害赔偿的,则适用《侵权责任法》中侵害一般人格权的有关规定和法理对案件进行审理。
关 键 词:欺诈性抚养  人格权  侵权责任  赔偿责任
作    者:吴国平,福建江夏学院法学院教授。
 
医疗资源配置不均衡对医疗过失认定的影响
——医疗资源配置的空间性差异和时间性差异两个纬度上的展开
内容摘要:医疗资源配置问题所诱发的医疗事故日益增多,也进入到刑事司法的视野。对于此类医疗事故案件,法律上应该权衡医疗方和患者方的双方利益,结合医疗服务提供的具体形态,设计规范机制。站在限制医疗过失处罚范围的立场上,宜于要求主观上对危险的预见达到一个较高的、具体的程度。
关 键 词:医疗过失  转院义务  值班医生  待命医生医疗事故罪
作    者:于佳佳,上海交通大学凯原法学院讲师,法学博士。
 
 
理论前沿
 
 
虚假诉讼行为入罪初探
内容摘要:虚假诉讼是虚构事实或证据提起民事诉讼或仲裁,严重妨害司法秩序,以获得他人财产或实现其他不法利益的行为。随着社会生活的复杂多元发展,虚假诉讼行为在司法实践中日益猖獗,其社会危害之大不言而喻,因而应具有可罚性。由于我国现行《刑法》没有规定虚假诉讼罪,不仅导致了审判结果的不统一,而且引起了理论界对虚假诉讼行为定性的争论,因此刑法应增设“虚假诉讼罪”以便有法可依、有法必依。2015年8月29日,全国人大常委会通过了《刑法修正案(九)》规定了“虚假诉讼罪”,并于2015年11月1日起生效。至此,刑法规定了虚假诉讼罪,为司法实践提供了法律依据。
关 键 词:虚假诉讼  定性分析  犯罪构成
作    者:王志亮,上海政法学院教授、法学博士。
 
政府对公共场所群众自发聚集活动的安全注意义务
——以美国一些州法为借鉴
内容摘要:公共场所群众自发聚集活动导致伤害在我国现行法律中难以找到相应的责任主体。美国一些州法的经验是:政府对其管理的区域的安全负责,对事故易发的区域应积极地、持续地开展研究,消除影响安全因素。法院确定政府负有安全注意义务,并采“有条件的豁免”原则。“有条件豁免”的审查以无“过失”为基本标准。中国可参照美国作法确立政府对发生在公共场所的群众自发聚集活动的安全注意义务,并在有过错的情形下承担赔偿责任。在衡量过错有无时应考虑政府是否是危险(事故)发生地的所有人或实际管理人,导致危险(事故)发生的原因中是否有政府因素,政府对危险(事故)的发生是否能够合理预计等因素。通过适用我国侵权责任法相关条文,辅以扩大解释,可以解决政府责任在我国的法律适用问题。
关 键 词:政府责任  群众自发聚集活动  安全注意义务
作    者:李磊,上海对外经贸大学法学院副教授,法学博士。
 
存续力理论视野下的信赖利益保护原则
内容摘要:诚信原则被认为是信赖利益保护原则的法理基础,但从存续力理论角度看,法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则才是信赖利益保护原则的真正来源。在存续力理论视野下,违法状态下授益行为信赖利益的存续保护,绝非单纯意义上信赖利益的一种保护方式,而是信赖利益保护原则的实义之所在。信赖利益保护原则在违法授益行为撤销的存续保护之中才能发挥其最大功效。我国《行政许可法》客观上起到了信赖保护原则的作用,但并未触及信赖保护原则之实质。从法治国理论角度来看,在立法上依据存续力理论建立和完善行政行为的撤销规则,从而在撤销规则中体现信赖利益保护原则,仍然是根本上的解决路径。
关 键 词:存续力  信赖利益保护原则  行政许可法  法治国理论
作    者:蒋成旭,浙江大学光华法学院博士研究生。
 
论商事裁判的法律经济学分析进路
内容摘要:我国商事裁判的基本方法论来自于法教义学的规范分析范式。它突出了形式逻辑推理的法律技术,但忽视了价值判断实质方法论的构建与运用。法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合,为解决商事裁判的方法论困境提供了全新的理论来源。商事裁判是建立或调整交易结构的过程,也是制度选择的过程。商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路,力求在现有法律框架之内,实现市场交易最有效率的安排。以交易费用的节约为主线,运用法律经济学的分析框架和各种理论工具,可以解决商事裁判的诸多难题。商事裁判最重要的功能不在化解矛盾,而在完善市场机制。法律经济学的方法论在商事裁判中拥有广阔的运用前景,其应和传统规范法学在优势与不足间寻找弥合,共同成为商事裁判理论的方法论基础。
关 键 词:商事裁判的方法论困境  法律经济学  交易费用的节约  制度选择
作    者:詹巍,华东政法大学法律学院博士研究生,浙江省高级人民法院法官。
 
 
司法改革
 
 
浅谈司改背景下检察委员会的适度司法化
——以检委会讨论决定案件为视角
内容摘要:检委会讨论决定案件,集思广益,对于保障重大、疑难复杂案件的正确处理起到了重要作用。检委会议案实质行使着司法职能,应当尽可能符合司法工作规律的要求。目前检委会议案运作还存在一些有待改进的地方。借鉴境外检察集体决策机制,可从以下方面来探索推进检委会适度司法化:强化检委会委员的专业性,检委会委员可分为常设委员与专业委员。常设委员保留现状,检委会议事由常设委员讨论决定。专业委员按专业领域分若干类别,检委会议案由检察长、分管副检察长及专业委员讨论决定;强化检委会议案的亲历性,必要时可探索由专职委员代表检委会,对犯罪嫌疑人、被害人、证人讯问或询问;提高检委会运作的公开透明性,必要时书面听取被害人诉讼代理人、犯罪嫌疑人、被告人辩护律师的意见;加强检委会决定的说理性,将“检委会决定书”明确为法律文书,加强其说理论证等等。
关 键 词:检察委员会  适度司法化  大陪审团检察审查会  议案运作
作    者:张少林,上海市人民检察院研究室干部、法学博士。
 
以审判为中心背景下侦诉关系的改革
内容摘要:我国刑事诉讼采取诉讼阶段论,以分工负责、互相配合、互相制约为原则,侦查、起诉阶段分立化,侦查权、起诉权行使主体独立化,侦诉制约双向性,导致侦查行为受制不足,侦控机关指控犯罪不能形成合力。当前,我国推进以审判为中心的诉讼制度改革,应当在坚持分工负责的基础上,密切侦查与起诉之间的关系,强化公诉引导重要案件的侦查取证,包括细化诉前检察机关介入侦查取证的实施制度,以补充侦查实效化、侦查人员出庭强化侦查服务公诉,落实审查起诉时的亲历性审查,扩大不起诉权的行使等。
关 键 词:诉讼阶段论  以审判为中心  公诉权  侦查权  侦诉关系
作    者:谢小剑,江西财经大学法治政府研究中心教授,法学博士。
 
 
专题笔谈
 
 
法家的类型学考察
内容摘要:关于法家的类型学考察,既涉及到学术思想类型中的法家,也涉及到法家内部的学术思想类型。从学术思想类型的角度看法家,可以清晰地洞察法家从诸子百家中凸显出来的姿态,以及法家在先秦学术思想框架中的位置。从法家内部看法家的类型,法家可以分为齐法家、晋法家,甚至还可以有秦法家。但是,着眼于法家的历史演进,则可以把法家的历史类型划分为第一期法家、第二期法家、第三期法家。法家三期理论可以为当下及未来中国的学术思想提供一个新的增长点。
关 键 词:法家  类型  秦法家  新法家  法家三期
作    者:喻中,首都经济贸易大学法学院教授,博士生导师。
 
近代新法家的法治主义思想建构及其时代功用
内容摘要:近代中国人民肩负实现民族独立和建设现代民族国家的双重历史任务,救亡与启蒙因而成为两大时代主题。近代新法家在“新战国时代”这一时局判断基础上,积极吸收近代西方政治法律理念同时,对传统法家思想进行了创造性转化,大力推崇生物史观与国家主义,以法治主义为其建设强大民族国家的基本策略。在建设“法治中国”的新时代,新法家的思想理念与法治主义进路仍然具有重要启示意义,值得我们在批判反思的基础上予以镜鉴、创化和推进。
关 键 词:新法家  救亡与启蒙  生物史观  国家主义法治主义
作    者:魏治勋,山东大学法学院副教授、博士生导师。
 
新“法家三期说”的理论阐述
——法家思想史断代的几个问题
内容摘要:以汤因比的文化“挑战—应战”理论为分析范式,可以对法家思想史做出三个历史时期的划分。评判某个历史人物是否是法家的标准,不在于其是否重视法律在国家治理中的作用,而是其是否主张彻底的法治主义(“缘法而治”、“以法为教”和“任法不任智”)。据此标准,学界先前将曹操、诸葛亮、王充、白居易、柳宗元、王安石、张居正、章太炎和刘师培等人划入法家的做法并不妥当。新“法家三期说”认为,“法家第一期”只能是春秋战国至秦国灭亡,代表人物是管仲和商鞅。西汉定鼎之后,汉武帝接受董仲舒的主张而确立“罢黜百家、独尊儒术”的国策,标志着“法家第一期”的时代终结。“法家第二期”是以梁启超和陈启天为代表的自清末民初至新中国成立的近50年时间中的“新法家”及其“法治主义”思想。“法家第三期”是改革开放以来,以执政党的法治战略和社会主义法治理论为核心内容的法治思想。新的“法家三期说”与法家思想史断代的理论价值在于法家思想的历史断代是法家思想研究走向成熟的标志,有助于建构一种能够在新时期国际竞争结构中支撑现代性政治话语的思想文化和观念,强化中国法治的文化自信。
关 键 词:法家  思想史  法治  文化自信
作    者:钱锦宇,西北政法大学行政法学院副教授,法学博士。
 
 
域外之窗
 
 
美国环境集团诉讼的分析与借鉴
——以阿特金斯等诉Harcros化学公司案为例
内容摘要:环境集团诉讼案件的处理难度非常大,美国在这方面积累了较为丰富的经验。阿特金斯等诉Harcros化学公司案这起美国典型环境案件,揭示了一系列解决复杂环境案件的经过实践检验的有效方法。例如,为解决原告距离工厂的远近不同而受到损害的程度和赔偿数额方面的差别等问题,法官将集团划分为三个子集团。又如,集团诉讼赔偿款确定后,法官通过把抽象的赔偿标准进行量化等多种方式的综合运用将赔偿款在各类和同类中的不同主体之间予以分配等。
关 键 词:环境集团诉讼  子集团  因果关系  和解赔偿金的分配
作    者:杨严炎,复旦大学法学院副教授。
 
 
青年论坛
 
 
从出土《田律》看秦汉法制的变革
——以睡虎地秦简与《二年律令》为中心
内容摘要:史书多有“汉承秦制”的记载,并且除郡县、职官、律历等制度之外,在法制方面也多有秉承。20世纪以来出土秦汉法律文献的问世印证了这一点。不止于此,已有学者发现汉对秦法制除继承之外,也有发展变革之处。以出土秦汉《田律》的相关内容为中心,揭示了汉对秦法制的具体变革。汉较秦在田、道等规划管理制度上有所加强;从秦到汉阴阳五行思想呈现逐步向法律领域渗入的趋势;汉初基本继承了秦的赋税名目,但有一定减轻。此外汉代加大了对马牛的重视与保护力度,在酒禁政策上也有所发展。
关 键 词:睡虎地秦简  二年律令  田律  变革
作    者:张娜,华东政法大学法律学院博士研究生。
 
侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较
内容摘要:侵权法中的可预见性标准既体现了过错责任的一般思想,也体现了因果关系链合理切断的需要。因此,可预见性规则可谓是融可归责性与责任限制于一体的规则。尽管过失与近因的判断都要考虑到预见性问题,但两者的侧重点不一样,不能相互替代。在过失侵权中,后者是在前者判断基础上的进一步细致化判断。此外,预见性问题在过失与近因判断中的重叠出现,有助于反思侵权构成要件的判断流程。
关 键 词:侵权法  可预见性  直接限制  间接限制
作    者:于雪锋,浙江财经大学法学院讲师,法学博士。

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