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《东方法学》2016年第5期

[发布时间]:2016-12-13 14:43:25

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《东方法学》2016年第5期目录
学术专论
略论古代东方刑法的三个问题                                                  王立民
论刑事强制医疗程序中人身危险性的判定                                 陈绍辉 
传闻法则与直接言词原则之比较研究                                        宋维彬 
避风港原则前沿问题研究                                                          徐  明 
理论前沿
海洋环境公益诉讼四题初探                                                       段厚省
论21世纪海上丝绸之路建设与国际海洋法律秩序的变革             杨泽伟 
《跨太平洋伙伴关系协定》国有企业章节的中国应对                 刘  瑛
互联网金融监管的“扶助之手”                                                      赵冉冉 
解释性适用:国际人权法在国内法院适用的新趋势                     张雪莲
刑法修正得失与修正模式完善                                                     张开骏
司法改革
论刑事司法改革方法论体系                                                         杨继文
专题笔谈
何以“内卷化”:我国警察权控制格局的审视                                 蒋  勇
我国交通警察权的内部构造及其展开                                           刘启川
本期关注
《民法总则(草案)》若干问题研究
对草案体系等若干重大问题的修改意见                                        金可可
债权规定的相关问题及修改建议                                                   彭诚信
结构·民事法律行为·代理                                                              杨代雄 
诉讼时效制度的立法评论                                                             朱晓喆 
域外之窗
过失犯中结果避免义务的判断                                                    [日]桥爪隆 著 王昭武 译
青年论坛
复议机关作共同被告行政案件的司法审查进路                              葛  翔
 
 
学术专论
 
 
略论古代东方刑法的三个问题
内容摘要:古代东方也有刑法,其主要内容涉及犯罪与刑罚,同时由于各国、地区的国情等差异,其刑法也有了差异。以楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国古代刑法为例,展开论述。打击犯罪是古代东方刑法的首要任务,而且在打击犯罪的面比较宽、重点打击的是危害国家安全的犯罪等方面表现得比较突出。刑罚是古代东方刑法的重要组成部分,其中有些规定特别引人注目。比如,有些不该用刑的违法者被用刑、有些该用轻刑的犯罪者被用了重刑、有些没有违法或犯罪的人也要被用刑等。古代东方刑法还各有特色,楔形文字刑法中大量使用同态复仇、印度刑法与种姓制度密切相关、希伯来和伊斯兰刑法特别重视对希伯来和伊斯兰教的保护等。这些内容都是古代东方刑法中的关键内容,有必要加以了解和理解。
关 键 词:古代东方  部门法  刑法  犯罪  刑罚
作    者:王立民,华东政法大学法律学院教授、博士生导师
 
论刑事强制医疗程序中人身危险性的判定
内容摘要:在刑事强制医疗中,人身危险性的判定无疑处于举足轻重的地位,其解释很大程度上决定着强制医疗的适用对象和范围。人身危险性包括“危害行为”和“危害行为的可能性”两个要件。其中,危害行为应限于危害他人人身、财产安全并构成犯罪的暴力行为;危害行为的可能性则应根据精神病人的暴力史、再犯意图、人格特点、是否具有物质依赖、触发暴力的社会环境、精神状况等各种风险因素作出综合判断,而关键是运用科学的预测方法以确保预测的准确性和科学性。为提高人身危险性预测的准确性,有必要借鉴国外成熟经验,在人身危险性评估中引入精算评估方法。
关 键 词:人身危险性  刑事强制医疗  精神病人刑事诉讼法
作    者:陈绍辉,江西师范大学政法学院副教授,法学博士。
 
传闻法则与直接言词原则之比较研究
内容摘要:英美法系国家的传闻法则原则上排斥传闻证据的适用,只有符合例外情形时才允许采纳传闻证据。大陆法系国家的直接言词原则要求法官亲自参与审判,不得以间接的证据方法代替直接的证据方法,除非符合法定的例外情形。传闻法则与直接言词原则虽因法律传统的不同而存在差异,但两者所欲达成的目的一致,并非对立的概念。我国由于既没有确立传闻法则,又没有规定直接言词原则,导致言词证据的证据能力不受规制,传闻证据大行其道。这样既侵犯了被告方的诉讼权利,又不利于案件真实地发现。为此,我国宜确立传闻法则,但同时应借鉴直接言词原则的成功经验。
关 键 词:传闻法则  直接言词原则  传闻证据  言词证据
作    者:宋维彬,北京大学法学院博士生
 
避风港原则前沿问题研究
——以“通知-删除”作为诉讼前置程序为展开
内容摘要:避风港原则中“通知-删除”程序是一种抗辩事由还是一种诉讼前置程序,目前法律尚未明确规定。“通知-删除”前置能够降低网络版权保护总成本,节约宝贵司法资源,有助于责任划分。“通知”的主体可以包括独占被许可人以及特定情形下的排他被许可人与普通被许可人。“删除”的期限应当考虑权利人要求的期限与ISP承诺的期限。在“非盈利”的认定方面,付费点播模式构成直接盈利,会员制费用是否构成直接盈利应当以非会员是否能够观看侵权作品而加以区分,广告贴片费用则不能够认定为基于侵权作品的直接盈利,除非该广告仅针对侵权作品单一播放。
关 键 词:信息网络传播权  避风港原则  诉讼前置版权保护
作    者:徐明,华东理工大学法学院讲师,法学博士
 
 
理论前沿
 
 
海洋环境公益诉讼四题初探
—从浦东环保局诉密斯姆公司等船舶污染损害赔偿案谈起
内容摘要:有关机关根据《海洋环境保护法》第90条规定提起的海洋环境诉讼,其所保护的客体是环境公共利益,因此在性质上属于环境民事公益诉讼。根据目前环境公益诉讼的法律框架,海洋环境行政机关、检察机关与符合条件的环保组织,都有提起海洋环境民事公益诉讼资格,其中又以海洋环境行政机关为优。因海上油污损害引起的海洋环境民事公益诉讼,兼具海事与环境公益双重性质,应同时适用海事诉讼特别程序与环境公益诉讼特别程序,两者乃互补关系,而非竞合关系。在海洋环境民事公益诉讼的证明责任问题上,除了在因果关系上应继续适用证明责任倒置这样的减轻证明责任措施外,还应当进一步减轻原告方的证明责任,根据最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第23条规定,由法院酌定损害赔偿数额。
关 键 词:海洋环境保护法  环境侵权之诉  船舶污染损害赔偿  公益诉讼
作    者:段厚省,复旦大学法学院教授,博士生导师
 
论21世纪海上丝绸之路建设与国际海洋法律秩序的变革
内容摘要:以《联合国海洋法公约》为核心的国际海洋法律秩序,在历史性权利、岛屿与岩礁制度等方面存在严重缺陷。21世纪海上丝绸之路建设为中国参与国际海洋法律秩序的变革提供了重大的战略机遇。国际海洋法律秩序的变革将为21世纪海上丝绸之路建设提供充分的国际法律保障,国际海洋法律秩序的变革是实施中国海洋强国战略的现实需要。在21世纪海上丝绸之路建设过程中,我们可以通过召开审议《公约》会议或订立专门的补充协定以及主导区域内海洋管理合作法律制度的构建等方式推动国际海洋法律秩序的变革。
关 键 词:21世纪海上丝绸之路建设 国际海洋法律秩序  《联合国海洋法公约》
作    者:杨泽伟,武汉大学珞珈杰出学者、国际法研究所与“国家领土主权与海洋权益协同创新中心” 博士生导师、法学博士
 
《跨太平洋伙伴关系协定》国有企业章节的中国应对
内容摘要:《跨太平洋伙伴关系协定》调整大型国有企业和指定垄断的商业活动,要求缔约国法院管辖在其国内从事商业活动的国有企业和指定垄断,确保国有企业和指定垄断按照商业考虑和非歧视行事,保证接受了非商业援助的国有企业和指定垄断不会给其他缔约国造成不利影响或对其他缔约国内产业造成损害,同时满足高标准的透明度。《TPP协定》缔约方大多作了第17.4条和第17.6条保留,将特定企业、特定行业或特定商业活动所涉及的所有国有企业和指定垄断,或与特定地区和人群的商业活动纳入例外。
关 键 词:TPP协定  非商业援助  透明度  国有企业减让表
作    者:刘瑛,武汉大学国际法研究所、法学院教授、博士生导师
 
互联网金融监管的“扶助之手”
内容摘要:相对于传统金融,互联网金融的独特之处并不在于其将互联网作为交易渠道,而在于其引入了崭新的征信信息来源,并在此基础上简化了金融市场和交易的结构。为应对互联网金融所带来的变革,立法机关和监管层应改变一直以来对金融创新的谨慎甚至敌视的态度,将是否有利于发挥金融市场的三大功能作为评判标准,客观评估互联网金融的积极作用,并从防范交易结构异化、协调信息使用与个人信息权之间的矛盾以及细化信息披露规则三个方面出发,建立以发挥互联网金融在信息利用方面的优势为重心的监管法律制度,为互联网金融的健康成长保驾护航。
关 键 词:互联网金融  金融监管  交易结构异化  个人信息权  信息披露
作    者:赵冉冉,华东政法大学国际金融法律学院讲师,法学博士
 
解释性适用:国际人权法在国内法院适用的新趋势
内容摘要:采行一元论和采行二元论的国家,在司法实践中出现了某种融合的趋势,解释性适用方法被广泛采用。这种方法以国内法为依托,通过援引国际人权法解释国内法的方式,实现国际人权法在国内的间接适用。可以作为解释资源的国际人权文件范围广泛,实际范围会受到各国国内法院所持的不同原理的影响。按照对国际法和国内法关系的不同理解,国内法院解释适用的具体方法可以被分为“立足于国内价值”的方法和“立足于国际价值”的方法两类。在国际人权法尚无法在我国法院直接适用的情况下,“解释性适用”方法为我们提供了一个突破现实瓶项的可选路径。具体而言,我们应当立足于“国内价值”,从价值增进型、价值确认型和语境解释这三种方法中选择适当的方法进行探索性实践和运用。
关 键 词:解释性适用  国际人权法  国内法院解释方法
作    者:张雪莲,东南大学法学院讲师、法学博士
 
刑法修正得失与修正模式完善
——基于《刑法修正案(九)》的梳理
内容摘要:《刑法修正案(九)》的修正特点有,犯罪化主流,侧重刑法分则,扩大单位犯罪范围,法益保护早期化,完善刑罚和保安处分,回应社会关切。诸多方面体现了我国未来刑法修正的趋势。本次修正存在若干不足,表现为有期自由刑并罚修正存在谬误,贪污受贿刑罚修正合理性存疑,猥亵犯罪修正令人疑惑,收买妇女、儿童修正未必能实现预期,虐待和危险驾驶修正立法短视。刑法修正模式有待完善,包括刑法修正与法制、社会环境,刑法修正与刑法解释,修正法条用语的规范协调,刑法修正推动力量与立法科学、理性,全国人民代表大会与其常委会的立法权界限,修正议题补充与审议保障。
关 键 词:刑法修正案(九)  刑法修正  科学立法
作    者:张开骏,上海财经大学法学院讲师,法学博士
 
 
司法改革
 
 
论刑事司法改革方法论体系
内容摘要:方法在人类社会和司法改革中具有重要意义。通过方法论能够促使刑事司法改革日益科学化。我国当前刑事司法改革存在实践探索和顶层设计的结合问题、重点难点突破与整体推进的协调问题、参与改革和方案完善问题以及政策立法和依法改革问题。这些问题的解决构成了我国刑事司法改革的方法论转向需要。而刑事司法改革方法论体系的构建和完善能够克服这些“贫困化”问题,最终在刑事司法改革中通过方法论体系的基本要求、基本目标、基本手段、基本机制和基本保障措施来达成。
关 键 词:司法改革  刑事司法改革 司法改革科学化方法论
作    者:杨继文,西南财经大学法学院博士研究生,中国政法大学出版社学术部特约兼职编审
 
 
专题笔谈
 
 
何以“内卷化”:我国警察权控制格局的审视
——一种政治社会的视角
内容摘要:当前我国警察权控制呈现出控制主体单一化、控制对象个体化、控制目标宽泛化以及控制手段指标化的特征,这些特征预示着警察权控制内卷化的趋势,从本质上说,警察权控制内卷化是警察权旧有控制模式的不断复制和深化。警察权控制的异常正是由于警察权本身的异常引起,这种异常已经超越了法律规则的技术性范畴,而迈入一个更为广阔的政治社会领域。唯有使警察权逐步走向公共性方能遏制警察权控制的内卷化趋势,包括回归公共性的警察功能、走向互补的警察与媒体关系以及具备公共性的警察法体系。
关 键 词:警察权控制  内卷化  政治社会  公共性
作    者:蒋勇,西南政法大学讲师,法学博士
 
我国交通警察权的内部构造及其展开
内容摘要:当下交通警察权的权能要素并未被作为独立的研究对象引起公法学人的重视。这不但会迟延部门行政法精细化发展,而且极易导致交通警察关涉领域的新问题缺乏系统的理论指导。有鉴于此,基于结构功能主义的视角,对交通警察权的内部构造从来源要素、主体要素、运行要素、对象要素和保障要素五个层面展开研究。经研究发现,交通警察权存有权力设定、内部分配、授权、委托等来源形式;交通警察权的实施者和执行者存在不同样态,并且实践中截然相反的做法与现有理论并不矛盾;交通警察权运行要素意义重大,现有规范已较为成熟;车辆、行政相对人、交通事事故、交通违法行为等应成为对象要素;交通警察权保障要素包括物质性资源与非物质性资源,并且非物质资源愈发显得重要。
关 键 词:交通警察  交通警察权  内部构造
作    者:刘启川,东南大学法学院讲师、法学博士
 
 
本期关注
 
 
《民法总则(草案)》若干问题研究
对草案体系等若干重大问题的修改意见
内容摘要:《中华人民共和国民法总则(草案)》第5章“民事权利”现有条文应全部删除,改造为“民事权利之行使与保护”。其中,无因管理与不当得利应作扩充,纳入债编,与合同、侵权第2章第2节“应移至亲属法部分。行为等相并列。第8章“民事责任”应予取消,现有条文部分删除,部分移至债编。第9章第2节“除斥期间”亦取消。法人部分应以社团法人与财团法人之区分为主线,并大幅削减现有条文。法律行为部分应增设处分行为之特别规定。隐名代理之规定,应自代理部分移除。
关 键 词:民法典  民法总则  民事责任  除斥期间法人
作    者:金可可,华东政法大学法律学院教授、博士生导师
 
《民法总则(草案)》债权规定的相关问题及修改建议
内容摘要:《中华人民共和国民法总则(草案)》(下文简称《民总草案》)在第五章“民事权利”中规定了债权。该规定对现行法有所改进的同时,也产生了新的问题,主要表现:一在条文设置方面,不当得利和无因管理是否可以设置在民法总则民事权利一章;二在条文内容方面,一般条款的内容设置是否合理,对于具体债因的规定是否合适。《民法总则》因此应反思该款对债因的规定,调整第105第2款的层次安排,将债权标的置于债因之前,改“一定行为”用语为“给付”。除此之外,还应增设单方允诺条文以及有关不当得利返还标的与返还范围的条文。第107条应规定不当得利的返还范围和不当得利的返还标的。
关 键 词:民法典  民法总则  债权  不当得利 无因管理
作    者:彭诚信,上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师
 
结构·民事法律行为·代理
——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题
内容摘要:《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)延续了我国民事立法的传统,在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果,值得肯定。不过,《民法总则(草案)》也存在若干缺陷,需要予以修改完善。《民法总则(草案)》结构方面的问题有:《民法总则(草案)》第5章与第8章应当合并。《民法总则(草案)》第9章仅规定诉讼时效,未规定取得时效,应予改进。“委托代理”有些规则应当是代理的一般规则,不应限于委托代理。民事法律行为方面在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。在代理的规定方面未明确规定恶意代理行为本身是否有效。关于表见代理的规定存在缺陷,建议删除《民法总则(草案)》第152条。
关 键 词:《民法总则(草案)》  《民法总则(草案)》结构  民事法律行为  代理
作    者:杨代雄,华东政法大学法律学院教授,博士生导师
 
诉讼时效制度的立法评论
内容摘要:就诉讼时效制度而言,《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民总草案》有得有失。在总体方向上,《民总草案》所设定的诉讼时效制度价值及相应的重要路径选择值得肯定,但在具体的规则设计、立法技术、逻辑体系和价值权衡方面仍有改进之余地。应体现请求权的差异性,尤其是突出特别的长期诉讼时效期间。原则上应允许当事人约定诉讼时效,同时设置最短和最长的期间限制。由此既实现诉讼时效的制度价值,又给予当事人进行意思自治调整的空间。从内部视角看,《民总草案》第九章诉讼时效的一些规则仍需进一步理顺和调整;从外部视角看,立法者应周密考虑诉讼时效制度所涉及的其他民法制度,并妥当协调它们相互之间的关系。确定司法程序作为何种诉讼时效障碍制度(中止或中断),应全面考虑司法程序结果的各种可能性,合理做好实体法与程序法的协调安排。
关 键 词:民总草案  诉讼时效  请求权  抗辩权
作    者:朱晓喆,上海财经大学法学院教授,博士生导师
 
 
域外之窗
 
 
过失犯中结果避免义务的判断
——以“明石人行桥踩踏事件”日本最高裁判所决定为例
内容摘要:判断是否成立过失犯,在确定有无预见可能性之前,首先需要确定结果避免义务的主体及其内容。尤其是存在过失的竞合的场合,具体应由哪些主体承担义务,以及作为刑法上的义务,义务主体具体应采取何种程度的结果避免措施,都需要针对具体案情进行具体探讨。在此情形下,由于数名义务主体未必成立过失共同正犯,要以过失犯的单独犯论处,就可能会对其科以重叠性的作为义务,为此还需要提出这种义务的正当化根据。
关 键 词:过失犯  过失的竞合  重叠性的作为义务
结果避免义务  明石人行桥踩踏事件
作    者:[日]桥爪隆 著 日本东京大学大学院法学政治学研究科教授;王昭武 译 苏州大学王健法学院副教授、法学博士
 
 
青年论坛
 
 
复议机关作共同被告行政案件的司法审查进路
——从诉讼标的理论出发
内容摘要:长期以来,行政诉讼理论多将(具体)行政行为作为诉讼标的,但“行政行为标的论”有着明显的理论缺陷,无法涵盖不同诉讼类型,《行政诉讼法》修订后也无法解释复议机关作共同被告案件这一特殊情形。从“二分肢说”出发,复议机关共同被告案件中诉讼标的具有单一性,即当事人认为原行政行为与复议维持决定所形成的共同法律效果违法并侵害其权益,而向法院提出权利救济的主张和相应的事实理由。就诉讼结构而言,复议机关作共同被告案件不属于诉的客观合并,而是必要共同诉讼的一种特殊形式。对于复议决定实质性改变原行政行为的,复议决定对原行政行为具有治愈性,法院对实体合法性审查的侧重点在于复议决定改变的法律前提与原行政行为的法律结果能否构成一个具备整体合法性的逻辑闭环。在复议决定确认原行政行为程序违法的案件中,以复议机关与原行政行为作出机关为共同被告似乎更为符合行政诉讼制度修订后的本意。
关 键 词:诉讼标的  行政复议  共同被告  二分肢说
作    者:葛翔,上海市黄浦区人民法院行政一庭审判员

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