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《东方法学》2016年第6期

[发布时间]:2016-12-13 14:51:18

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《东方法学》2016年第6期目录
学术专论
检察机关行政法律监督制度研究                 姜  涛
应诉管辖原则之制度展开                           黄忠顺
无权处分                                                    黄泷一
法学意义上的弱者识别问题研究                  陶  焘
理论前沿
交通肇事“逃逸”规范目的的相对性解读         陈洪兵
我国狭义法律类型化的困局与化解               李克杰
我国知识产权犯罪刑事司法政策论               王宗光
司法改革
“经验”何以成为“法则”                                    王庆廷
本期关注
论德国法律中对人的权利的各种规定
德国一般人格权中的隐私保护                        杨  芳
德国个人信息立法的历史分析及最新发展       李欣倩
论德国宪法上的人的尊严及借鉴                     宋  新
青年论坛
股权众筹的金融法规制与刑法审视                 陈  晨
城市旧改征收制度的困境及其出路                 徐肖东
 
 
学术专论
 
 
检察机关行政法律监督制度研究
内容摘要:如何处理司法权与行政权之间的关系,不仅关系司法权摆脱行政权的干预,以实现司法权独立与司法公正,而且涉及以司法权制约行政权,以实现依法行政与法治政府建设的目标。以检察机关行政法律监督为突破口,构建司法权与行政权之间的功能秩序,对全面依法治国意义重大,这就需要强化一种“检察建议、行政公益诉讼”的二元监督模式,以预防与减少行政机关的不作为或乱作为。而重视检察官的客观义务,实现检察委员会与主任检察官之间的职能划分,并合理定位行政公益诉讼的受案范围,则是检察制度改革必须要回应的时代主题。
关 键 词:行政法律监督  经由国家的自由  行政公益诉讼  检察建议
作    者:姜涛,南京师范大学法学院教授、博士生导师,江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心研究人员。
 
应诉管辖原则之制度展开
内容摘要:《民事诉讼法》第127条第2款以不足50字的篇幅对应诉管辖进行原则性规定。基于具体适用规则供给不足,受诉法院强行认定应诉管辖以及当事人滥用应诉管辖等情形在司法实践中层出不穷。为贯彻尊重当事人意愿、减少当事人讼累、避免司法资源浪费的立法宗旨,应诉管辖原则应当在推定合意管辖模式的解释框架下予以制度化。为避免新增的应诉管辖制度打破既有民事诉讼制度系统合理的相对稳定性,应诉管辖规则应当坚持应诉管辖与相关制度相协作的构建思路。
关 键 词:应诉管辖  管辖利益  管辖恒定  协议管辖答辩失权
作    者:黄忠顺,中国人民大学纠纷解决研究中心研究员,六盘水师范学院客座教授,法学博士。
 
无权处分
——理论实务总结与民法总则制订
内容摘要:我国民法学界长期以来就无权处分和《合同法》第51条展开了激烈争论,形成了债权行为效力待定说、债权行为有效说以及处分行为效力待定说三种主要学说,至今仍未达成共识。在《物权法》颁布后,我国法院逐渐抛弃了债权行为效力待定说,并以《买卖合同司法解释》第3条为标志,正式采纳了处分行为效力待定说,并且以《物权法》第15条以及负担行为与处分行为的区分作为解释基础。由立法和司法组成的法律制度须满足现实需要,学说的优劣取决于解释力的强弱。从司法实践的情况来看,分离原则与处分行为效力待定说已经成为了新的通说,我国民法典制定应该反映学说与司法实践的最新态度。鉴于无权处分是贯穿私法领域的一般问题,我们应当以分离原则为指导思想,在民法总则中对无权处分作出规定。
关 键 词:无权处分  负担行为  处分行为  民法总则
作    者:黄泷一,中山大学法学院、中山大学立法研究中心副研究员,法学博士。
 
法学意义上的弱者识别问题研究
内容摘要:保护弱者必须从“谁”是弱者问题开始。要想观察并进而识别弱者,关键就是要把弱者本身作为一种物来考察。权利特别是基本权利未实现假说代表着作为传统法学意义上识别弱者的一种努力,但由于方法上的不科学,不能作为识别弱者的充分条件。在科学方法上,能力假说是正确的方向,但不够彻底。竞争准则对“弱者”概念的本质给出了解释。只有整合意义上的假说,即权益缺失假说可以作为法学上一个较为可取的识别弱者假说。
关 键 词:弱者  识别  假说  竞争准则
作    者:陶焘,北华大学讲师,法学博士。
 
 
理论前沿
 
 
交通肇事“逃逸”规范目的的相对性解读
内容摘要:“肇事逃逸”的规范目的在于,促使肇事者及时抢救伤者、保护现场及报警,而不是保证国家刑事追诉权的实现,因而,及时送医后逃离的不成立“肇事逃逸”,留在事故现场不逃也不救的也能成立“肇事逃逸”,第一时间投案却不将被害人及时送医的仍可能成立“肇事逃逸”。“逃逸致死”的规范目的在于,促使肇事者及时救助因交通事故不能自救的被害人以避免其死亡,以及清除路障以避免后续事故致人死亡。只要没有证据表明将事故受伤者留在现场就能得到他人救助,“移置逃逸”实质上等同于单纯逃逸,不成立作为的故意杀人罪,至多成立“逃逸致死”。指使逃逸致死的,不是成立交通肇事罪共犯,而是成立交通肇事逃逸致死(故意)的共犯。
关 键 词:规范目的  肇事逃逸  逃逸致死  移置逃逸  指使逃逸
作    者:陈洪兵,南京师范大学法学院教授,法学博士。
 
我国狭义法律类型化的困局与化解
内容摘要:1982年《宪法》将我国狭义法律类型化为“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”。但由于所分之主要类别“基本法律”内涵不明、范围不清,不可定义,因而这种类型化的方式和结果给我国法治建设带来多重困局。在全面实施宪法、大力树立宪法权威的今天,通过修改宪法化解我国狭义法律类型化困局,已是当务之急。摒弃“基本法律”概念,将全国人大制定的法律分类概括为“宪法性法律”并列举其范围,是化解类型化困局的首选路径。
关 键 词:狭义法律  类型化方法  类型化困局 化解路径
作    者:李克杰,山东政法学院法学院副教授。
 
我国知识产权犯罪刑事司法政策论
内容摘要:西方发达国家及有关国际条约知识产权犯罪刑事司法政策体现在设立专门机构打击知识产权犯罪,加强人员配备和专业培训,加强对于知识产权犯罪的侦查力度,对于知识产权犯罪采取适度的刑事起诉和审判政策,强调恢复性司法,注重知识产权犯罪被害人的参与和损害赔偿等方面。我国知识产权犯罪刑事司法政策目前表现在制定强化保护的司法政策、设立专门司法机构,加强刑事司法协作,开展专项执法活动以及强化刑事审判打击力度上,但存在执法效果有待提升、刑事司法常态化管理有待加强和刑事审判效果差强人意等缺陷。应当坚持严惩知识产权刑事犯罪的宏观刑事司法政策,并从加大刑事司法协作、强化《刑法》适用解释、贯彻宽严相济刑事政策、修改知识产权刑事司法程序、推进刑事司法改革等方面进一步完善知识产权犯罪刑事司法政策。
关 键 词:知识产权犯罪  刑事司法  刑事司法政策  知识产权保护
作    者:王宗光,同济大学法学院博士研究生,上海市第二中级人民法院刑二庭法官。
 
 
司法改革
 
 
“经验”何以成为“法则”
——对经验法则适用困境的考察、追问及求解
内容摘要:经验法则之于法官认定事实意义重大。然而自最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》首次正式明确经验法则的法律地位以来,十余年的司法实践并没有使它成为坚实的“法言法语”印入法官脑海,反而陷入诸多适用困境,适用数量严重偏低,适用质量十分欠佳,修辞意义大于论证作用,华而不实的现象较为突出。如此情状既有法官素质的羁绊等主观原因,也有经验法则的掣肘和司法环境的阻滞等客观原因。为使法官远离事实认定的“自动售货机”,在微观层面,需要重构三类适用模式——指引模式、论证模式、中介模式,重塑“反思平衡”的思维方法;在中观层面,需要引入民主机制增强交流,完善程序控制加强规范,推进经验法则的案例化、类型化与体系化;在宏观层面,需要大力提升法官素养,使之兼备法律人“出世”和普通人“入世”的品格,还需构建宽容的社会环境,特别是理性、负责、温和的媒体环境。
关 键 词:经验法则 事实认定 适用模式 反思平衡
作    者:王庆廷,苏州大学王健法学院博士研究生,上海市金山区人民法院研究室法官。
 
 
本期关注
 
 
论德国法律中对人的权利的各种规定
德国一般人格权中的隐私保护
——信息自由原则下对“自决”观念的限制
内容摘要:作为个人信息保护法理论基础的个人信息自决权理论滥觞于德国。然而,个人信息自决的观念并非德国法学上的新事物,也并非伴随着个人信息保护法而诞生。早在德国一般人格权的发展历程中,个人信息自决权的观念就屡次出现在经典判决中。这么一种广泛的自决权,一直为德国传统的法秩序所拒绝。由于个人信息不具有典型的社会公开性,在一般人格权案件中,法官们往往通过在个案中具体化其保护领域以及进行利益衡量,来判断是否存在侵害隐私的侵权行为。这一立场贯彻信息自由原则:个人信息的收集、处理和利用原则上是自由的,无需提供理由的,恰恰是对上述行为的禁止才需要特别的理由。新近出台的诸多个人信息保护法奉行的是与此相反的信息禁止原则。
关 键 词:个人信息自决权  一般人格权  隐私的客体表现形式  领域理论  信息自由
作    者:杨芳,海南大学法学院讲师,法学博士。
 
德国个人信息立法的历史分析及最新发展
内容摘要:随着大数据时代的到来,个人信息已经突破传统人格权的范畴,成为具有商业价值可供流通的标的。目前,我国个人信息大范围泄漏事件时有发生,黑色产业链已经形成。面对如此严峻的形势,立法方面仍然进展缓慢,现存立法的碎片状况加剧了信息保护实施的不确定性。作为大陆法系的典型国家,德国《联邦信息保护法》已经走过了40年的历程,先后经历过3次大规模改革。在其发展过程中,计算机技术的进步和联邦宪法法院的判决呈现出良性互动,成为推动德国个人信息保护发展的重要力量。以3次立法改革为视角,研究德国个人信息立法的发展历程,以期为我国个人信息保护立法提供域外经验。
关 键 词:个人信息  信息自决  信息安全  个人信息立法
作    者:李欣倩,中国社会科学院研究生院法学系博士研究生,德国马克斯·普朗克学会比较私法与国际私法研究所联合培养博士。
 
论德国宪法上的人的尊严及借鉴
内容摘要:第二次世界大战后德国将尊重和保护人的尊严作为宪法的基础和最高价值,不仅基于对历史的深刻反省,而且与基督教传统和康德哲学有密切联系。神和人的理性都认同人是目的,不是工具,如果国家把个人当作客体或者达到某种目的的手段,使个人失去独立自主、自由发展的人的形象时,就侵犯了人的尊严。德国宪法上的人的尊严涵盖个人自决、身体和私生活领域不受侵犯、最低生存保障等方面。我国宪法第38条侧重对公民人格权的保护,与人的尊严尚有距离,思想基础也未集中于人是目的。德国的客体公式及目的工具理论具有参考价值,应从我国国情出发,在吸收借鉴的基础上提炼具有本土特色的人格尊严理论。
关 键 词:人的尊严  德国基本法  主观权利  客观价值  客体公式
作    者:宋新,复旦大学法学院博士后研究人员。
 
 
青年论坛
 
 
股权众筹的金融法规制与刑法审视
内容摘要:股权众筹作为互联网金融创新的典型业态,开辟了初创企业和小微企业的融资渠道,但由于其面向大众投资者公开出售股权募集资金,除了会受到现有证券法律制约外,还可能面临着非法集资等刑事法律风险。笔者从行政监管需求和刑事风险两个层面对股权众筹进行剖析,并将其置于我国近年来民间融资规制和打击非法集资实践的大背景下,梳理了股权众筹可能触及的行政监管红线和刑法罪名,指出事后刑事追责无法取得有效规制效果,需明确股权众筹的法律地位、完善监管规则,加强事前、事中监管,以推动股权众筹的健康发展。
关 键 词:股权众筹  金融法  刑法  非法集资
作    者:陈晨,上海市人民检察院金融检察处检察官,上海财经大学法学院博士研究生。
 
城市旧改征收制度的困境及其出路
——以对地方立法中“二次征询”程序之质疑的分析为主线
内容摘要:受传统控权理念影响,“行政征收”的内涵与外延已无法适应行政法治实践。反思传统控权模式下的城市旧改征收制度可知:“行政征收”概念有待理清,地方立法中关于“二次征询”程序的规定违背制度设计之民主原意,签约率的确定亦不符合行政程序的契约性。考虑到“二次征询”程序可能会为政府因资金短缺等原因而为刻意提高签约比例提供合法空间,并有助于非常态被征收人阻碍签约进度,有必要在多元利益的均衡下改进城市旧改征收制度。待更新制度主要有:非常态被征收人排除机制,公民参与确定“二次征询”比例;在补偿与资金短缺问题上,对价补偿最低原则需确立,并适度考虑合理引入社会资本。
关 键 词:城市旧改  行政征收  二次征询  非常态被征收人  契约理念
作    者:徐肖东,华东政法大学研究生教育院博士研究生。

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