网站链接

《东方法学》2017年第1期

[发布时间]:2017-2-15 10:42:44

[字号切换] [ 关闭窗口] [ 阅读]:642人次

《东方法学》2017年第1期目录
学术专论
胎儿不应有法律上利益                                      李锡鹤
我国股权众筹面临的风险与法律规制                 白  江
律师民事责任论                                                 赵  毅 
理论前沿
行政法学的认知基础研究                                    关保英 
环境公益诉讼立法模式之批判与重构                  孙洪坤 
土地信托与农地“三权分置”改革                          陈  敦 
民法典中立法目的条款的表达与设计                  刘  颖 
司法改革
论以审判为中心的审查起诉工作改革                   陈  涛 
专题笔谈
辽宁贿选案引发的选举制度改革思考
关于人民代表大会筹备组的研究                           喻  中 
人大代表“贿选”的逻辑                                          沈寿文 
选贤举能、良法之治与国家治理的现代化             钱锦宇 
本期关注
上海自贸试验区法治深化亟需解决的法律问题       贺小勇 
上海自贸区三周年绩效梳理与展望                        胡加祥 
青年论坛                  
股权激励的法律结构                                              陆华强 
 
 
学术专论
 
胎儿不应有法律上利益
——《民法总则草案》第16条质疑
内容摘要:主体本质上是意志之存在形式。欠缺行为能力人以监护人意志为意志。拟制主体以法定代表人职务行为意志为意志。法律定分止争之适用范围限于法律主体,本质上限于意志。所谓人格、主体资格、权利能力,均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力存续期间即意志存续期间,就现代人而言,只能始于出生,终于死亡。民法之利益即归属之财产,归属者即法律主体。如胎儿有自己的利益,即为主体,但在很多情况下,法律将无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果,丧失定分止争功能,监护制度不适用于胎儿。遗产分割时保留胎儿的预留份额,是使胎儿活产后与其他继承人享有平等继承资格。保护胎儿在法理上是保护胎儿出生后的权利。
关 键 词:胎儿利益 人身权延伸保护 民法总则草案
作    者:李锡鹤,华东政法大学法律学院教授。
 
我国股权众筹面临的风险与法律规制
内容摘要:2011年以来,大量众筹平台出现在我国互联网上,其较低的投资门槛迅速引起大家的关注。其中股权众筹是众筹融资的一种重要模式,以股权来换取投资者的资金,一方面可以为民间资本提供投资渠道;另一方面这对于解决我国中小微企业融资难问题具有十分重要的意义。作为一种新生的事物,股权众筹的出现在带来变革的同时也存在诸多的风险,相关监管法律的缺失以及与现有法律的抵触,将制约我国股权众筹的发展。因此,将股权众筹纳入法律的监管并制定适当的监管法律是当务之急。2012年美国颁布《JOBS法案》,对众筹融资的法律监管是其最重要的内容,这对我国具有重要的借鉴意义。我国应从融资者、众筹平台和投资者三个方向进一步完善对股权众筹的监管。
关 键 词:股权众筹 互联网金融 法律监管
作    者:白江,上海市人民检察院第二分院高级检察官,法学博士、教授。
 
律师民事责任论
——兼论《律师法》第54条之修正
内容摘要:我国立法上已经形成了以《律师法》第54条为中心,相关民事基本法和特别法为补充,由法律法规、部门规章、司法解释和伦理规范构成的多层次的律师赔偿责任体系。然而,比较法和司法实务的发展对私法上律师责任的规制提出新的要求。通过修法的方式完善《律师法》第54条,比在民法典中新立律师责任条款更为妥当,其中应考量之因素包括:正视律师个人责任承担之趋势,废除律师事务所追偿时的故意或重大过失条件,将责任范围从当事人责任扩充至第三人责任,正确解释“违法执业”在举证责任分配上的作用,不宜采纳通过立法规定过错推定和举证责任转移的建议,增加律师责任保险的强制性规定。
关 键 词:律师责任 请求权基础 伦理规范 举证责任
作    者:赵毅,苏州大学王健法学院副教授,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员,法学博士。
 
 
理论前沿
 
 
行政法学的认知基础研究
内容摘要:行政法学的认知基础是指研究行政法问题以及对行政法学科进行构建时所依赖的那些最为基础的因素。它有助于树立科学行政法观,形成科学解释逻辑,使行政法问题的分析具有底土根基,使行政法学与行政法治相契合。然而,长期以来,我国行政法学研究局限于用政府管理、平衡理念、行政秩序、公权性能等来认知行政法,致使行政法学研究视野相对狭隘、研究理论基础相对单薄、研究方法论不足。为此,应当通过厘清行政法学的认知基础进而倡导研究者根据行政法的认知基础来思考行政法问题。并利用行政法学的认知基础树立良好行政法学风,建构科学方法论,完善行政法学分析技术,丰富行政法学知识,形成和建构行政法科学。
关 键 词:行政法学 认知基础  科学行政法观  行政法学研究
作    者:关保英,上海政法学院教授,博士生导师。
 
环境公益诉讼立法模式之批判与重构
内容摘要:环境公益诉讼立法模式的选择,直接决定了环境公益诉讼实施的法治效果。目前我国采取环境公益诉讼立法的附属型模式,在立法技术、立法听证、立法评估方面存在诸多问题,而且还只是环境公益诉讼立法实践的初步探索,离真正的环境公益诉讼的科学立法之路还有相当大的距离。因此,从立法条件的必要性和可行性意义上而言,环境公益诉讼专门立法型模式的提出不仅是我国环境法领域的一场程序立法革命,而且也是生态文明建设战略法律体系法制化的一场绿色革命,对于走向通过环境程序法治促进生态文明建设和环境治理法治化道路具有划时代的意义。具体建言是:构建将社会公共利益作为公益救济的立法模式;建立公共执法为主的起诉模式,能动司法为主的审理模式。
关 键 词:环境公益诉讼 立法模式 专门立法
作    者:孙洪坤,浙江农林大学法政学院教授、法学博士。
 
土地信托与农地“三权分置”改革
内容摘要:农地“三权分置”改革从国家、集体、经营者和农民角度分别回应了土地制度变革的需求。相比较于其他农地流转方式,通过信托方式流转农地可以更好实现更新农地经营模式,确保农民土地利益以及实现农地保护制度等目标。当前,我们有必要梳理“三权分置”改革背景下土地信托的法律结构,从注重制度建设、完善土地信托的配套制度,并树立信托法思维等角度完善土地信托制度。具体而言,政府可以通过在村集体组织内设置专门的咨询机构,为有意向参与土地信托流转的农户提供咨询服务,让农户发现土地信托制度的优点,进而运用该项制度。需要明确土地上各项权利的内容,厘清权利的边界。建立不动产信托登记制度,公示土地信托的信托财产和信托关系。为投资于农地流转信托所获得的收益实行适当的税收优惠,发挥信托的融资功能。
关 键 词:土地信托 农地流转 三权分置
作    者:陈敦,西南财经大学、中铁信托博士后创新实践基地在站博士后,北京工商大学法学院副教授,法学博士。
 
民法典中立法目的条款的表达与设计
——兼评《民法总则》(送审稿)第1条
内容摘要:现行民事基本法律将第1条设置为立法目的条款,是我国独有的做法。我国民法典的第1条仍应坚持设置为立法目的条款。现行民法体系中立法目的条款的文本表达有诸多的问题,但其在司法实践中发挥着利益衡量、目的论解释等重要作用。当前各版本民法典(民法总则)草案中的第1条在语言风格、基本定位和内容表达上存在诸多不足,为保持法典的安定性,作为立法价值的立法目的条款应排除不必要因素的影响,以保持第1条的稳定性。基于此,民法典中立法目的条款的文本设计应统合民法与商法之间关系、彰显私法价值、注重宪法与民法之间关系三个基本面向。
关 键 词:立法目的 立法宗旨 民法典编纂 目的论解释
作    者:刘颖,上海大学法学院讲师,法学博士。
 
 
司法改革
 
 
论以审判为中心的审查起诉工作改革
内容摘要:在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的背景下,审视现行审查起诉工作,存在着不愿意主动排除非法证据,“带病”举证;证据不够充分,勉强起诉;撤诉后以原事实、证据重新起诉甚至变更管辖后重新起诉;不全面移送证据材料,将有利被告人的证据隐匿不送等问题。面对上述问题,应当坚持“以审判为中心”,依据审判的要求和标准审查案件事实证据;以审判的思维决定是否起诉;全面收集和移送证据材料;避免就案件事实认定和定性与法院提前沟通;客观公正作出无罪不起诉决定。推进“以审判为中心”的审查起诉工作改革,检察机关还必须转变理念,确立当事人角色意识;调整关系,支持法院依法独立公正行使审判权;破除陈规,改革审查起诉工作考评机制。
关 键 词:以审判为中心 审查起诉 事实 证据
作    者:陈涛,南京师范大学法学院博士研究生,常州市金坛区人民检察院干部。
 
 
专题笔谈
 
 
辽宁贿选案引发的选举制度改革思考
关于人民代表大会筹备组的研究
内容摘要:针对“辽宁贿选案”导致的辽宁省人大及其常委会不能履行职责的现实情况,全国人大常委会设立了辽宁省十二届人大七次会议筹备组。在中国宪法实施过程中多次出现的这种筹备组,可以类型化地称为人民代表大会筹备组。作为一种具有宪法意义的组织形式与制度雏形,人民代表大会筹备组的设立有宪法及法律上的依据。人民代表大会筹备组的权力主要是一种派生性、临时性、程序性的权力。人民代表大会筹备组需要处理好与同级人民代表大会及其常委会、选举委员会、上级人大常委会、同级党委的关系。当然,人民代表大会筹备组旨在应对的法理危机亦应当引起足够的注意。
关 键 词:辽宁贿选案 人民代表大会筹备组 人民代表大会制度 选举制度 法理危机
作    者:喻中,首都经济贸易大学法学院教授,博士生导师。
 
人大代表“贿选”的逻辑
内容摘要:我国现行法律将人大代表贿选限定在人大代表“选举”环节,无法揭示出人大代表贿选案的发展脉络,应当将贿选内涵拓展至“代表候选人提名”环节。间接选举正是因其存在于相对密闭的空间之中,因而能够较好地贯彻组织意图、选举出组织上希望能够当选的代表、防止选举失控,但相对密闭的空间,也为贿选的低成本提供了条件。“辽宁贿选案”与其说是一起破坏民主选举的违法犯罪案件,毋宁说是一起严重损害“民主形象”的腐败案件。
关 键 词:贿选 间接选举 民主形象 腐败案件
作    者:沈寿文,云南大学法学院教授、博士生导师。 
 
选贤举能、良法之治与国家治理的现代化
内容摘要:国家治理的现代性建构,其核心就是“良法善治”。选举是国家治理现代化和法治化的前提中的前提,要件中的要件。然而,“辽宁贿选案反”映出,贿选不仅冲击了国家治理的正当性、妨碍了国家治理的有效性,而且在客观上也消解了国家治理的公信力,最终对全面深化改革和全面依法治国造成根本性的破坏。为了有效规制贿选,应当推进制度建构,其中包括:选举过程中实现党要管党、从严治党,以法家的重刑主义惩治贿选,发展和完善适合于中国特色社会主义民主政治的选举制度。
关 键 词:法治 贿选 正当性 公信力 治理
作    者:钱锦宇,西北政法大学行政法学院教授、法学博士。
 
 
本期关注
 
 
上海自贸试验区法治深化亟需解决的法律问题
内容摘要:上海自贸试验区三年实践,人们能够明显感觉到其发展的法治路径日益清晰,然而,我们也必须清醒认识到,随着自贸试验区改革开放的进一步深入,法治的瓶颈问题亦日益凸显。从行政推动转向立法推动、增设自贸试验区法制委员会、依法提高开放程度及其可预期性、尝试抽象性行政行为的司法审查、加大对国际条约和惯例的司法适用、增加对失信企业惩处的法律供给、完善金融风险的防范机制等,则是自贸试验区法治深化需要解决的问题,需要更大程度地发挥法治引领改革的作用。
关 键 词:自贸试验区 法治深化 法治路径 行政推动 立法推动
作    者:贺小勇,华东政法大学国际经济法教授,博士生导师,中国自贸区法律研究院研究员。
 
上海自贸区三周年绩效梳理与展望
内容摘要:上海自贸区是中国改革开放三十多年、摸着石头走完浅滩之后,开始向深水区挺近之前的一次热身。回眸上海自贸区成立三周年,对其改革成效进行梳理,既要关注其自身发展状况,也要考量其在现有框架下能否将改革经验合理转化与积极推广。上海自贸区这三年的变化日新月异,虽然仍存在一些问题,但基本能够坚持按照既定目标先行先试,在行政、金融、海关等诸多领域持续推出创新举措,并将大量经验复制推广到全国。
关 键 词:上海自贸区 负面清单管理模式  TPP
作    者:胡加祥,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师。
 
 
青年论坛
 
 
股权激励的法律结构
内容摘要:人力资本是现代企业最不可或缺的生产要素,但其不能“出资”到公司。在创新企业中,干股、代持、合伙企业平台、有限公司平台、信托/资管计划等形形色色的方式被用于雇员股权激励。激励形式多元和非标准化反衬出我国人力资本嵌入企业组织尚缺乏稳定、标准化的法律通道。人力资本的“注册难”问题影响了人力资本的特殊价值在新创企业的充分释放。除人力资本直接“注册”外,以限制性股票为代表的类别股制度是公司人力资本嵌入企业组织的基本途径。公司法改革应当回应创新企业的人力资本的“注册难”问题,为人力资本与其他要素之间的“团结情感”提供制度支撑。
关 键 词:人力资本 非上市公司 资产专用化 类别股
作    者:陆华强,北京大学法学院博士研究生,北大—哥伦比亚大学联合培养博士。

沪公网安备 31010502000290号