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邓建志 单晓光*
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没有知识产权的保护就不可能有世博会的成功举办。因此，如何有效保护世博会期间的知识
产权就成为我国政府能否履行把上海世博会办成一届“成功、精彩、难忘的盛会”这一庄严承诺的关键。知识产权行政保护能在其中发挥重要作用。
一、知识产权行政保护概述
知识产权行政保护是指相关知识产权行政管理机关，如知识产权局、商标局、版权局等，根据相关法律规定，运用法定行政权力和遵循法定行政程序，用各种行政手段对知识产权实施全面的法律保护。行政保护涉及到三个方面的内容：行政管理活动，如对知识产权申请的受理、审查、授权、登记等；行政执法活动，如知识产权权属纠纷处理、侵权纠纷调处、违法行为查处等；行政服务活动，如提供知识产权政策法律咨询、专利检索服务、宣传知识产权等。
我国现行知识产权行政保护体制呈现出多元和多层级的特点。“多元”是指知识产权由不同的行政机构来保护，表1列出了中央政府一级主要知识产权行政管理机构的设置情况；“多层次”是指各行政管理机构又分为中央和地方若干个管理层次。并且，不仅主管同一知识产权的不同层次的各个行政管理机构保护知识产权的权限不同，而且处于同一层级，但主管不同知识产权的行政管理机构的权力差异也很大，甚至还有交叉。通过比较相关法律的规定，可以很明显地看到这一特点。
表1:我国中央级知识产权行政管理机构设置现状
序号 知识产权种类 行政管理部门名称
1 专利权、集成电路布图设计 国家知识产权局(及其所属专利局)
2 商标权 国家工商行政管理总局商标局
3 著作权 国家版权局(挂靠在新闻出版署)
4 制止不正当竞争 国家工商行政管理总局公平交易局
5 原产地标记 国家质量监督检验检疫总局
6 农业植物品种权 国家农业部
7 林业植物品种权 国家林业局
8 国际贸易中的知识产权 国家商务部
9 与科技有关的知识产权 国家科技部
10 与进出境货物有关的知识产 国家海关总署
与西方发达国家相比，知识产权行政保护制度是我国的一大特色。对于这一特色是否有必要给予保留，目前主要有两种观点：其一，认为应与世界发展趋势同一，实行与国际接轨的一司法保护模式；其二，认为知识产权行政保护的形成有其历史和自身优势等方面的原因。
因此，我们仍要坚持实行当前的“双轨制”模式。笔者认为，不管争论结果如何，有一点可以肯定：鉴于行政保护在中国知识产权保护进程中发挥的积极作用，在目前以及将来很长一段时间内，至少到2010年世博会召开之时，行政保护并不会淡出知识产权保护领域，而且还必将对2010年上海世博会的成功举办发挥重要的作用。
二、2010年世博会中知识产权行政保护可能遇到的问题
世博会中知识产权行政保护可能遇到的问题包括知识产权行政机关在常态工作中尚未解决的一般问题、在世博会期间可能遇到的特殊问题以及与世博会行政保护密切相关的其它问题等三个方面。
（一）知识产权行政保护常态工作中存在的问题
我国现行知识产权行政保护本身还存在一些亟待解决的问题。主要表现在以下几个方面：
第一，体制上的分散保护，多头执法。如上文所述，我国知识产权保护体制呈现出多元、多层级保护和行政保护权力分散且不均衡的特点。这种保护体制有如下弊端：行政管理成本高；行政管理效率低；行政执法力度不均，有损法律的权威；加剧了知识产权内部各种权利之间的冲突；与国际惯例不符，不利于开展国际交流；等等。正是基于分散保护体制的这些弊端，有些学者提出了知识产权行政管理机构一体化设置的构想。虽然实现有效的知识产权行政保护并不只是在形式上整合几个机构就能解决的问题，它可能更深层地涉及到职能定位、权力配置等管理学上的问题，但上述问题的提出对于我们在世博会期间整合各种行政资源，减少知识产权行政保护中的矛盾冲突，更加有效地实现知识产权行政保护具有重要的启示意义。对此，我们应当引起重视。
第二，行政执法力量、执法手段不足。近年来，随着我国社会主义市场经济的进一步发展，知识产权行政处理案件有增加的趋势，这一方面是由于各经济主体越来越重视对知识产权这一无形资产的开发利用；另一方面也由于我国经济主体保护自身知识产权和尊重他人知识产权的意识均不强。面对这种情形，知识产权行政保护并没有作出相应调整，目前就存在执法力量和执法手段严重不足的问题：一方面，前述的分散体制和多头执法问题使得知识产权行政执法力量分散且不均衡，削弱了执法力量；另一方面，执法部门普遍存在经费不足，执法手段落后的问题，面对日益高科技化、高智能化的违法行为显得力不从心。笔者曾于2005年9月到11月在上海市知识产权局调研与实习，对上海市专利行政执法力量的不足深有感触，也对这一问题的严重性有了非常深刻的感性认识。
第三，消极行政的问题。消极行政主要表现为知识产权行政管理部门被动处理案件、不主动依职权进行调查取证、调解结案比例大、有的案件甚至久调不决等。这在一定程度上与执法力量不足有关，也与行政执法人员试图回避法院监督，不愿承担责任有密切关系。
第四，各地区协作行政执法有待加强。知识产权的无形性、专有性和可复制性，为异地侵犯知识产权行为的频频发生提供了便利，特别是网络技术的飞速发展，更是增加了异地侵权的复杂性。因此，如何有效整合全国各地知识产权行政管理部门的执法资源，加强地区间协作执法就显得非常迫切和重要。目前，这方面的协作虽取得了一些进展，但还做得很不够，并没有形成全国范围内知识产权行政执法资源的有效整合。
（二）世博会期间的特殊问题
世博会期间知识产权行政保护，从地域角度来看，可分为世博会展区内和展区外两个方面的保护；从保护客体来看，可分为世博会标志保护和展品保护。以下集中探讨世博会展区内和展区外与展品有关的知识产权行政保护问题，这也是世博会知识产权保护的"重中之重"。
1．世博会展区内展品的知识产权行政保护问题。
(1)世博会上的展品展出是否属于侵权行为的问题。
世博会与广交会、华交会等商品交易会的主要不同在于前者不以商品交易为目的，“其宗旨均在于教育大众。它可以展示人类为满足文明需要所运用的手段，或显示人类在某一个或多个领域中历经奋斗所取得的成就，或展现未来前景。”基于此宗旨，对于世博会上展品展出是否属于侵权行为，大部分学者认为，我国参加的国际公约或生效的法律法规并没有明确规定，因此，行政机关直接介入进行保护的法律依据不足。笔者认为，世博会上展品展出是否属于侵权行为，要视具体情况而论：对于专利权、商标权、商业秘密权、植物新品种权等知识产权，我国相关法律以明示或者暗示的方法规定了必须把以“生产经营为目的”或者“商品交易为目的”作为侵权构成要件。因此，如果申请人针对这些知识产权提出侵权处理请求，行政机关以无法律依据而拒绝进行保护，是能够成立的；但是，对于著作权、邻接权、集成电路布图设计专有权等知识产权，法律并没有要求以“生产经营为目的”或者“商品交易为目的”作为侵权构成要件。因而，如果展品属于后者所述的知识产权权利人的保护范围，行政机关就完全可以直接依据有关法律作出侵权处理，行使行政执法权。
另外，世博会展会中，对于假冒、冒称他人知识产权的违法行为，相关行政机关均有不同程度的查处权力，可视情节轻重作出不同的行政处理决定和行政处罚措施，构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。这也是世博会知识产权行政保护中不容忽视的一个重要部分。并且，对于这些违法行为，较之于侵权纠纷处理，知识产权行政机关更具主动性，保护的力度、手段也更加丰富。
总之，对于世博会展区内展品的知识产权行政保护问题，我们要视不同的权利客体作出不同的处理。笔者不同意有些学者所说的知识产权行政保护不宜直接介入世博会上展品展出行为的观点。相反，除了上文所述的部分情况之外，知识产权行政保护在世博会展会中的施展空间还是非常巨大的。
（2）如何平衡展会中投诉人与被投诉人利益的问题。
世博会知识产权行政保护的一个重要特点就是要全面、及时、快速地处理好展会中的各类纠纷。处理纠纷必然涉及到投诉人与被投诉人利益平衡的问题，即如何做到在制度和程序的设计上，在确保行政保护公正的前提下，不断提高行政保护的效率与效用。对于这个问题，我们可以从广交会和华交会的知识产权保护中总结出一些经验与教训。广交会和华交会展会中知识产权保护分别采用“效率模式”和“协调模式”，这两种模式各有利弊。正是由于广交会过分追求保护投诉人的权利，导致了第94届广交会发生“DVD事件”。而华交会“协调模式”下的知识产权保护效果也并不令人满意。在2004年的展会上，就有参展企业由于担心遭受侵权而只在展台内搭建的隔间内摆放专利产品，仅供有订购意向的客商参观，不再公开展示。在这两种保护模式下所产生的问题，在2010年世博会上同样可能会遇到，对此，我们要有充分的认识，及早寻找解决问题的良策。
2．世博会展区外与展品有关的知识产权行政保护问题。
由于世博会持续时间长，参观人数众多，因此，“馆内展出，馆外侵权”将会对世博会造成极大的不良影响。如何有效打击“馆外侵权”将成为世博会知识产权行政保护所面临的一个重大问题。
一般说来，展区外的侵权行为以未经许可的制造、销售为主。
打击这类侵权属于知识产权行政保护的常态工作范围。只是由于世博会的集中展览，使展品遭受侵权的可能性增大，因此，行政执法的力度、广度也应有所增强。对此，我们应当有清醒的认识和应对的措施。
（三）与世博会行政保护密切相关的其它问题
1.随着世博会的举办，展前和展后一段时期内可能出现高密度、高强度的涉外权利申请，也有可能出现较为密集的知识产权纠纷案件。这些情况可能会加剧知识产权行政部门在常态工作中就已存在矛盾，也可能产生新问题。对此各知识产权行政管理部门，尤其是中央级和主办地知识产权行政管理部门要有清醒的认识，并做好相应的行政保护准备工作。
2.全社会知识产权保护意识有待加强。
近年来，我国知识产权保护意识确有很大增强，但与世博会的要求相比，可增进的余地仍然很大。这主要表现为一些领导、个人、特别是广大企业的知识产权保护意识不强，无论是自主知识产权的保护，还是对他人知识产权的尊重，都缺乏基本的法律常识。如果连知识产权意识都不强甚至没有，却要举办好世博会，谈何容易。这一问题的严重性不容忽视。
3.知识产权行政保护与其它类型保护的衔接
（1）常态工作下的知识产权保护类型
一般说来，知识产权保护不仅仅涉及到行政保护，它还包括权利人的自我保护、立法保护、司法保护。这四种类型的保护相互联系、相互配合，共同构成了一幅知识产权保护的网状图，知识产权行政保护只是其中的一个“结点”。具体地说，它们之间有如下关系：第一，立法保护处于最高地位，其它三类保护都必须与之保持一致，这也是法治最基本的要求。第二，如果我们把自我保护看作是知识产权保护的上游，那么行政保护和司法保护就分别处于保护的中游与下游。这种上中下游的排序是权利人寻求救济的一般顺序，也与“司法最终保护原则”相符。第三，上中下游关系的划分并不是绝对的，在某些情况下就会出现例外。如，权利人可以选择从自我保护直接到司法保护的方式；如果权利人的救济经过行政保护阶段后就得到满足，那么就不会再去寻求司法保护，等等。第四，各种保护间还存在一层相互监督的关系。
（2）世博会知识产权保护类型
世博会知识产权保护除了上述四种类型外，还多了一层世博会主办方的保护和世博会规范性文件的保护。该层保护处于自我保护和行政保护之间的地位，并与自我保护、行政保护、司法保护以及立法保护分别存在不同的密切联系。
（3）行政保护与各种类型保护之间的衔接
从上面的分析可以看出，行政保护只是知识产权保护这个网络上的一个结点，与其它保护一起共同担负起保护知识产权、维护好世博会“软环境”建设的任务。因此，行政保护如何与各类保护相衔接，真正做到各司其职、各负其责，是知识产权行政管理部门必须要处理好的问题。
具体说来，主要涉及到如下问题：第一，依法行政的问题；第二，如何及时、公正地处理知识产权权利主体投诉的问题；第三，如何参与世博会主办方处理纠纷的问题；第四，如何及时移送案件，协助司法部门处理纠纷的问题。
三、对策和建议
针对上述2010年世博会中知识产权行政保护可能遇到的问题，笔者从总原则、知识产权行政管理、行政执法和行政服务几个方面提出以下对策与建议。
（一）知识产权行政保护的总原则
依法行政是世博会知识产权行政保护的总原则。不管有何种理由，行政保护都不能与立法保护相违背，知识产权行政管理部门的任何行政保护活动都必须在法律授权的范围内进行。这也是法治政府的基本要求。
（二）知识产权行政管理方面的建议
1.管理体制方面，建议在世博会期间以及世博会前后一段时期内，成立知识产权联合行政保护机构。该机构可由各知识产权行政管理部门派出足够的执法人员组成，由具有一定行政级别和知识产权业务能力的人任领导，并赋予该机构足够的权力处理有关事宜。
2.设立专门的行政保护监督机构，对前述联合行政保护机构的所有行为进行监督。这既可保证行政保护的质量与效率，也可解决消极行政的问题。
3.程序设置方面，我们要在遵循"公正与效率"原则的前提下，简化和细化现有的普通行政保护程序，设计出一套专门针对世博会知识产权行政保护的特别程序。具体说来，可以从以下几个方面来进行程序设计：（1）对权利人的事先告知程序。在招展和组展时就应将我国的知识产权法律保护制度、世博会知识产权行政保护的各种依据等充分、完整地告知国内外参展者，做到透明和公开。（2）权利申报备案制度。要求参展者将含有知识产权的展品，在参展前向世博会主办方或知识产权行政管理部门申报备案，并提供权利证明书的副本。此举可以用于证明其展品不侵权，也为今后的维权提供取证、举证上的便利。（3）侵权投诉受理程序。该程序的设置必须体现投诉人与被投诉人利益平衡的原则。对于投诉人，必须在提出投诉申请时明确指出被投诉人侵犯了他的哪种权利，侵权的初步证据等。对于被投诉人，应给予反驳、举证、质证、提出异议的权利。对于行政机关，应明确行政机关自身的现场调查取证程序、证据保存方式等。（4）各种权利纠纷的处理程序。在现有普通处理程序的基础上，针对世博会的特点，要更加注重“简便、快速、及时和高效”的原则。
（三）知识产权行政执法方面的建议
上述管理体制和程序设置方面的大部分建议同样适用于行政执法，此外，笔者还有如下几点行政执法方面的建议。
1.区别对待展区内和展区外的侵权与违法行为。对于展区内各种权利纠纷的处理，行政管理部门都要特别注重与主办方密切配合，有效整合二者保护知识产权的各种资源，以便公正、
及时地处理好各种权利纠纷。而对于展区外的权利纠纷，本来就属于行政管理部门的常态工作范围，要更多地依靠行政机关自身的力量来及时处理。另外，相比较而言，行政执法工作的重心要更多地放在展区外纠纷的处理上。
2.加强全国范围内的知识产权协作执法，真正形成全国范围行政执法“一盘棋”的模式。具体可以借鉴长三角地区专利协作执法模式的经验，也可从现在起开始探索更好的协作执法模式。
3．对于法律规定需由司法机关处理的纠纷，应及时移送，不要耽误权利人获得救济的时机。
4.在行政执法的实体权力方面，可采用的处罚方式和手段有：责令停止侵权行为、撤除涉嫌侵权展品、暂扣、没收涉嫌侵权展品，处以一定数量的罚款等。对拒不改正者视具体情节可以责令其退出世博会展览现场、取消继续展览资格等。需要注意的是，后者只是配合世博会举办方进行的。
（四）知识产权行政服务方面的建议
1.加大知识产权保护宣传力度。具体包括对内和对外宣传两个方面，且对二者宣传的侧重点应有所不同。对内宣传要达到不断提高全社会知识产权维权与尊权意识的目的，尤其要加大对易侵权行业的宣传力度。对外宣传的主要目的是让外国人和外国企业了解我国在保护知识产权方面所作出的努力与取得的成绩，吸引尽可能多的外国人或者外国组织将他们的最新成果在2010年世博会上展示出来，因此对外特别要宣传我国相关法律对知识产权所作的强势保护，例如，在诉前禁令的法律规定中，我国诉前禁令的适应主体比较广泛，倾向于对知识产权权利人的保护等。
宣传的具体方式可以多种多样。在对内宣传方面，可以不定期地发放知识产权保护的宣传资料，举行座谈会，组织宣传团到易侵权行业基层进行宣传等；在对外宣传方面，可以到国外，特别是选择新成果开发多的国家，不定期地举办上海世博会知识产权保护论坛，有选择地到国外的有关企业发放《上海世博会知识产权保护手册》等宣传资料，等等。
2.培训服务工作。从现在起，知识产权行政管理部门要加紧组织培训一批符合世博会需要的知识产权人才；支持企业开展知识产权保护活动；世博会期间，积极组织开展现场知识产权咨询与服务，等等。
邓建志，男同济大学知识产权管理方向博士研究生。
单晓光，男，同济大学知识产权学院副院长、教授、博导。
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